陈 曦

中共大庆市委党校，黑龙江 大庆 163313

一、司法解释的必要性及现实困境

(一)司法解释的必要性

司法解释，作为一种解释活动，行为主体是司法机关，行为阶段在法律具体运用的过程中。“法律漏洞”，作为一种几乎无法避免的现象，在法理上亦无法找寻在根源杜绝的方法。为了弥补这些漏洞，就需要对条文进行进一步的阐释，即司法解释。同时，法律条文大多较为抽象，且一旦制定就相对固定，然而现实生活往往复杂多变，这导致了法律条文与个案之间往往无法完全对接。

(二)司法解释的现实困境

1.缺少对应条文。一些司法解释，虽然作为解释，但所涵盖的内容实质上是一部较为系统的配套性条文。甚至有解释内容在法律中并无对应条文存在，换言之，在法律条文中找不到解释的对象。这显然违背了司法解释的初衷，而成为了完全创设规则的活动，甚至演变为二次立法。

2.违背法条原意。个别司法解释明显与原法律条文所规定的内容不一致。使原本应该属于具体应用法律的解释变成了对法律的修改，这损害了法律的权威。

3.解释主体混乱。根据《立法法》相关规定，司法解释的解释权限只属于最高人民法院和最高人民检察院，其他任何审判机关和检察机关都不得行使这项权力。然而有些地方人民法院、人民检察院也制定和发布抽象的“司法解释”，如制定本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释的文件，此种解释权限的随意扩大为审判的随意埋下了隐患。

那么在司法实践中，是严格服从还是创造性地解读，如何规避上述在司法解释中的高发问题，若要回答这些疑问，就需要在遵从与创造间找寻平衡点。

二、服从法律是法官的天职

法律之所以为人所敬畏，与法律自身的特征密不可分，该包括保守性、稳定性与统一性。正因为这种保守、稳定与统一的力量，法律才得以保持其权威。若法官私自地、随意地创设法律，或对法律条文进行创造性的、超越其内涵的解释，这无疑会影响法律的威慑力。同时，法官对法律的服从契合法律最本质的追寻之一——公正。所谓“制定得良好的法律”最基本的特征就是满足公平，其中，最直观的体现就是同样的情况需被同等对待。而随意解释法律极有可能带来个案判决的不统一。

三、创造亦不可或缺

虽然具备稳定性与权威性，法律条文却并非公式，无法套用现实生活中的一切个案。同时，立法者也并非“圣人”，无法创设出毫无漏洞的法律，更无法实现绝对意义上的前瞻。法律的此种局限性注定了司法解释的不可或缺，而司法解释中的创造，赋予了法律生命，将刻板的法条与鲜活的现实紧密连接在了一起。

可以说，是否运用创造性思维解释法律，体现了法律价值本身的矛盾。该矛盾体现在既需要安全性，又要追求灵活性，既要具备确定性，又要兼具前瞻性。正是如此，马克思说：“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”那么，如何以诚挚的理解解释法律，如何寻求服从与创造之间的平衡点，其中有无规律，抑或有无制约，是笔者试图探析的问题。

四、服从与创造并行

诚然，在司法实践中，法官应当将服从法律作为首要职责。立法，作为分配正义的产物，虽然无法保证何时何地适用何种主体都是绝对公平的，但它的基本原则毋庸置疑，那就是为正义服务，因此，即便是存在争议的法律条文，在司法实践中也应该将服从放置首位。若要实现服从和创设二者之间的平衡，法官作出司法解释时应满足如下条件。

(一)创造性司法解释应该应用于实在法的缺口之处

需要明确的是，立法者所创设的法律应当处于绝对优先的地位。当且仅当现行的法律条文本应当覆盖某个领域或社会现象但实际上却并未能覆盖时，法官才能够发挥司法解释的创造性，去弥补该缺口。值得注意的是，法官的本职职责并非解释法律，这种解释是基本职能所附带的一项行为。

(二)创造性司法解释并不适用于所有领域

虽然法律存在缺口，但是并不是所有缺口都可以通过创造性的司法解释进行填补。大多数具有创造性的司法解释集中在私法领域，在私法领域，法官可发挥较多创造才能。

新《立法法》在附则第一百零四条新增了关于规范司法解释的规定。呼应了我们当下司法解释中存在的较为突出的问题，正试图通过限制解释范围、规范解释主体等方式规范司法解释活动，力图实现司法解释中服从与创造二者的平衡。