韩金铭

济南大学，山东 济南 250022

一、习惯法与相关概念的辨析

(一)习惯法与习惯

在牛津法律词典中，习惯法被解释为“在大多数发达的社会中，一般的或广为流行的习惯一直经常是法律的重要的历史渊源，因为一般习惯性做法已经得到如此公认，以致通过司法上的接受、采纳并在其后适用于其他案件而已经成为习惯法，或者已经被教科书的作者阐述为具有法律效力，或者已经在立法中得到采用或认可”。[1]据现有史料记载，习惯最早出现在周代的《大戴礼记·保傅》中，它将习惯描述为：“少成若性，习贯之为常”。可以将它解释成某种天性、性格，在后天能够反复实践。《现代汉语词典》将习惯解释为“逐渐适应某些新情况”或“长期形成的行为、倾向或社会习俗”。我们所说的习惯通常指的是后一种含义。“辞源”把习惯解释为“一种不易改变的长时间生活方式”。可以看出，习惯与习惯法的概念基本一致。

(二)习惯法与习俗法

习惯法这个概念是个“舶来品”。有学者认为将其称作“习俗法”更恰当，原因是受到国外词语的影响，在汉语中习惯法与习俗法似乎没有多大差别，但是英语翻译中，习惯是“usage”，习俗是“custom”，在翻译英语词组“customary law”是理应翻译成“习俗法”更准确一些。但是在汉语中，我们更加频繁地使用“习惯法”而不是“习俗法”，这也无伤大雅，并不会影响我们对某些问题的理解。

(三)习惯法与国家法

习惯法与国家法常常作为一组对应的概念出现，本文所指的国家法并不仅仅指宪法，而是泛指国家颁布施行的法律。习惯法与国家法不是彼此排斥、相互对立的关系，而是一种既相互依赖又相互分离的复杂关系，甚至在某些情况下可以发生转化。例如明清时代民间田土交易过程中的“找断”，它本来是一种民间习惯，后来官府不仅承认还把它纳入了官方法律，有利于实现交易的便利。不过，“找断”的方式和次数往往和官方所规定的不一致。[2]通过“找断”制度的演化可以看出，习惯法与国家法关系的复杂性，两者在互动中并存。

通过对以上三组概念的比较，我们可以大体将习惯法概括为由国家以立法或者司法方式认可，并具有一定效力的法律。

二、当代习惯法的现状

随着我国制定法的数量越来越多，当代习惯法的适用范围逐渐缩小，适用频率逐渐降低。我国宪法以根本大法的形式给予习惯法以肯定，使习惯法的正式法源地位得到坚持。比如宪法中规定，各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。除此之外，还有许多法律、行政法规也同样赋予了习惯法正式法源的地位。尽管如此，习惯法在当下的发展依然不容乐观，这与习惯法自身的局限性有关，比如习惯法因俗而生，难以成为一种确定的规范，应用时易产生混乱与不变。还与当今社会过度重视制定法有关，认为所有的社会关系均可用万能的制定法解决，而不管这种途径是否合理。为了改变习惯法的这一困境，如何加强习惯法的保护至关重要。

三、保护与传承习惯法的必经途径

(一)承认制定法的局限

保护和传承习惯法，一个重要的前提就是要承认制定法的局限性，制定法与生俱来的缺陷是不容忽视的，所有争端都要靠制定法来解决是不现实的。事实上，即使在发达国家，它不仅允许制定法在司法中发挥重要作用，而且还赋予法官更多的权利来运用习惯法解决问题。民间法有其现实合理性，并不会长期消失，基层社会的和谐治理不仅不能依靠国家法的强力干预，反而应寻求两者的协调共存。因此，在坚持国家法制统一的前提下，在司法实践中应适度运用习惯法。

(二)完善司法认可

司法认可指的是法官在审理案件的过程中要敢于采用习惯法规范解决问题，有学者认为，该措施最大的难题就是无法准确获知习惯法规则的具体内容，也没有高效便捷的途径去获知这一规则。比如当事人向法官表明自己依据的是本村的习惯法，那么法官接下来就要考察到底有没有此习惯法，是法官走到田间地头去考察？这容易给法官增加负担，使法官更加抵触运用习惯法审理案件。还是法官委托相关人员去实际考察？这就使法官的亲历性降低，影响结果的公正。由此可见，现在没有一个高效可行的习惯法规则确定方法，导致习惯法规则适用率极低。针对这种情况，我认为，将提供习惯法与证明习惯法的责任交给当事人一方，法官根据证据的可信度自由裁量，当事人承担举证责任。法官不必查明当事人具体运用了什么习惯法规则，只需要根据当事人提供的习惯法规则加以判断即可，看是否能够达到自由心证的程度。这样，司法认可制度才能真正得到落实。