杜鹏飞

黑龙江大学法学院，黑龙江 哈尔滨 150000

一、释明权概念

释明权源于大陆法系，释明权中的“释明”原意是指“使不明确的事项变得明确”。①法官释明权制度最早在1877年德国的《民事诉讼法草案》中提出，为了弥补绝对当事人主义的缺陷，法官释明权这一制度被广泛应用。

二、释明权的法律性质

围绕着释明权的法律性质，理论界一直没有形成通说，一般分为以下几种观点：1、“权利说”，释明是法律赋予法官的一项诉讼权利，法官可以自由选择决定行使或者不行使。典型代表国家是法国，法国立法上对释明权的规范比较宽泛不具体，赋予了法官可以自由的裁量使用释明权，并未明确规定违反的的法律后果。2、“义务说”，释明权是法律规定的义务，应当履行义务实施释明权而未行使的时候构成违法即法官应当积极履行告知提示义务却没有告知提示的，需要追究责任，承担后果。日本更加倾向于“义务说”，日本最高法院在20世纪50年代的判例进一步确定了法官释明的一种义务，当法官未尽到实名的义务可能会导致案件发回重审。3、“权利义务说”，释明既被视为法官的一项诉讼权利，又被视为法官的一项诉讼义务。不仅是法官的权利，也是法官的义务。日本学者谷口安平也认为，“法官释明在某一程度内是义务，在该程序之上就转化为权利。而再超过一定限度，将变成违法。”②

三、释明权的功能

(一)释明权能够弥补当事人主义模式下的缺陷，即控诉、辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位，即使当事人可能因为在法律事实或诉讼经验有所欠缺，而导致主张声明不能清楚、不明确、不充分，欠妥当，但是法官只能消极的作出裁判，因此而导致实质正义不能够够很好的实现，此时释明权起到了促进实质正义的功能。

(二)释明权能够保障当事人的诉讼权利，体现出人权精神，维护了诉讼程序的正当性。对当事人正当合理的释明，避免的当事人承受程序上的不利，使当事人能更好行使辩论权、处分权。当事人主张和辩论的对象是法院和裁判的对象，当事人主张和辩论的事实和证据是法院裁判的依据，因此辩论是实现真实的方法，而释明是对辩论的补充，释明能够促进有效辩论，发现真实。法官行使释明权是引导启示而非代替当事人来处分自己的民事实体权利和诉讼权利，保障了当事人的处分权，释明使当事人的诉讼请求更加明确具体适当，利于实现实体的公正。

(三)防止法官突袭裁判。来自裁判者的突袭，是指诉讼审理过程中，裁判者没有给予或充分地给予当事人攻击或防御的机会和条件，便作出对案件的裁判。③释明权能够很好的解决此种问题，释明增加了裁判者与当事人之间的沟通交流，当事人根据法官的释明了解法官的心证或者法律见解，当事人能够修正补充自己的主张、材料和答辩准备等等，法官和当事人对最终的结果有大体一致的预期，当事人会对最终裁判结果更加信服，减少当事人与裁判者之间的矛盾，减少上诉，从而提高了司法效率。

四、法官释明权行使中存在的问题

(一)法官释明权行使的范围规定不够明确

法官的法律观点的释明也并未纳入释明的范围，法官在行使释明权的过程中缺少统一的指导性原则，由于没有明确的规定，法官行使释明权时就会导致各个法官行使出现不同，因法官的实践经验和法律知识的不同导致行使释明权会出现偏差，结果是相似案件的处理可能出现不同结果，可能达不到行使释明权应达到的实现实体公正提高司法效率的效果。释明权行使的范围应当明确，范围不能过宽或者过窄，过宽可能会出现超职权主义的弊端，过窄不能够充分发挥释明权弥补当事人主义诉讼模式的缺陷。

(二)现有法律规定中的释明权也还并不完善

虽然我国民事诉讼法上对于法官释明权对释明做了些相关的规定，这些规定的条款仍有欠缺，比如《证据规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”在实践中，这一条款缺乏可操作性，缺少一定的尺度，告知当事人变更诉讼请求很容易造成释明权的滥用、干预了当事人的处分权，当事人很有可能惧于法院的权威而变更了诉讼请求。

(三)缺少当出现释明不当时应当如何救济的措施

法官行使释明权关系到案件的审理结果是否适当、是否维护了当事人的合法权益，因此，应当赋予当事人救济的权利，在法官行使释明权不当时得以维护自身的合法权益，而我国立法在这方面目前没有明确的规定。实践中，释明权的行使主要出现法官对待释明权消极应付和法官过度的使用释明权两大问题。

五、关于完善我国释明权规范的思考

(一)立法上确立释明权的原则

释明权既能保障程序正义，又能保障实体正义，因此将释明权制度纳入到我国的民事诉讼法中非常重要。释明权本身比较偏实践性，正面一一列举相对困难，具有一定的模糊性，所以首先应当对释明权进行原则性的规定，这样法官在民事诉讼中得以按照统一的指导性原则来对当事人进行释明，使不同法官在行使释明权时不至于出现太大偏差，减少相类似的案件却出现差别很大的结果的情况。然后，将典型的必须进行释明的情况加以规定，并且在内容规定上应力图做到条款的明确和可操作性。而对于其他情况则由法官在实践中根据总则的原则性规定，结合实际情况和审判经验来自由裁量。

(二)应当释明的具体适用事项

1.举证指导的释明

为了使当事人能够有效的举证，法官有义务对当事人举证进行指导，既应当对举证的内容释明，又应当对当事人说明举证不能的后果。在举证指导释明时应当保持中立，不应促使当事人提出新证据，以防造成对一方的偏袒发生不公平，释明主要为了避免当事人举证认识上偏离法律评价的主题，提高诉讼效率。

2.法院通过释明来消除当事人的不当声明

当事人在陈述过程中容易出现无用声明或者有欺诈性的情况，法官可以要求当事人重新陈述或者去除不当声明。

3.当事人声明、陈述不够明确时予以释明

由于当事人的法律知识水平有所差别，难免有的当事人声明模糊，不明确，矛盾，法官难以做出恰当裁判或无法做出裁判，此时就需要法官来行使释明权，询问并做出必要的解释，使当事人的声明清楚明确的同时要避免对当事人提供法律意见。

(三)释明义务的约束机制

1.法官消极行使释明权约束办法

法律赋予当事人监督及救济措施来约束法官消极行使释明权，法官消极行使释明权时，当事人可以主动要求法官提醒或者促使法官说明，法官可自主说明弥补修正或者不说明，当法官消极行使释明影响了裁判结果，导致不公正，当事人可以法官消极释明作为提起上诉审申请，当事人可主张程序上存在瑕疵，请求重新审判。

2.法官过度行使释明权约束办法

法官过度行使释明权会打破双方当事人间的平衡关系，容易造成不公正的结果。第一，应当赋予当事人异议权，即在诉讼进行中，当事人可以对法官可能存在的违法释明提出异议，法官对于当事人的异议应以书面裁定予以回应。第二，是赋予当事人的上诉审申请权，当事人可以法官过度行使释明权为由向上诉审法院提出推翻原审裁判的请求。

[ 注 释 ]

①张卫平.诉讼构架与程式[M].北京：清华大学出版社，2000，6：184.

②[日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军译.北京：中国政法大学出版社，1996：181.

③张卫平，等.司法改革：分析与展开[M].北京：法律出版社，2003，4：195.

[ 参 考 文 献 ]

[1]张卫平.民事诉讼“释明”概念的展开[J].中外法学，2006(92).

[2]江伟，刘敏.论民事诉讼的模式的转换与法官的释明权[J].诉讼法论丛，2001.

[3]熊跃敏.民事诉讼中法官释明权的实证研究——以释明范围为中心的考察[J].中国法学，2010(5).