潘卫东

青海师范大学，青海 西宁 810008

《太史公自序》中，司马谈的《论六家要指》中认为：“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。”[1]法家主张不别亲疏，一断于法，重视法律的平等的思想，最早来自于商鞅的“刑无等级”。“刑无等级”作为商鞅的重要法家思想之一，对后世产生了重大影响。本文从“刑无等级”的局限性，其对象不包括君主、其目的在于维护封建统治及贵族的司法特权等角度看，从而更加全面了解“刑无等级”思想，同时也正确把握商鞅的法家思想。

一、“刑无等级”的概念提出

在夏、商、周三代时期，并没有出现真正的成文法，因而法律具有神秘性；此外，司法审判掌握在贵族手中，从而造成司法审判的随意性。春秋时期的法家都极其反对贵族的司法特权，商鞅尤为突出。商鞅在秦国变法最大阻力来自于旧制度的受益者，如果继续实行“礼不下庶人，刑不上大夫”的旧司法审判制度，就不能有效惩处对旧制度的维护者，没办法清除秦国变法的阻力。为了推行变法，突破了刑不上大夫的旧传统，商鞅从而提出“刑无等级”，无论哪一级贵族，只要犯法，和庶民一样受到法律的惩处。商鞅的“刑无等级”思想的提出，在中国历史上具有划时代的意义。一方面促进了秦国的变法的成功，另一方面也开启了影响中国后世的法律相对平等的时代。

“刑无等级”就是“壹刑”，具体指刑法具有普遍的适用性，刑罚不因个人的地位高低，财富的多寡，而因人而异。“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。”[2]“刑无等级”对三代时期隐秘司法产生了重大影响。“法家把西周时期来源于隐秘司法且具有随意性的法律特权变为严格的罪刑法定主义的法律特权，使法律特权具有法定性和确定性，贵族与平民一样，都要依法定罪量刑，开启了一个‘王子犯法与庶民同罪’的新时代。”[3]但“刑无等级”看似刑法的处罚对任何人都平等，而从司法实践的局限性看其仍然是“刑有等级”。

二、“刑无等级”思想并不是真正的“平等观”

首先，“刑无等级”的对象中并不包括国君。春秋战国时期法家的重要代表人物无一例外都重视法律的平等性，但是却很少有人将这种平等性用来限制国君的。一方面都承认平等性对于树立法律权威的巨大作用，另一方面却又通过法律的制定，为国君的绝对专制所服务。春秋战国时期，各国君主为了争霸，都招揽人才为实现富国强兵。而法家为了宣传自己思想，在权衡了利弊后，他们将国君排除在法律平等之外。乃至未来的国君也排除在外，如商鞅变法期间，面对太子犯法，本应该按照刑法处罚太子的，商鞅却以“太子，君嗣也，不可施刑”为理由，最后处罚竟然是对太子的傅公子虔施刑，对其师公孙贾处以黥刑，太子什么处罚都没有。由此可以看到在面对君主特权时，刑无等级并不能做到完全的一视同仁。梁启超在《先秦政治思想史》中说：“法家最大缺点，在立法权不能正本清源，彼宗固言君主当‘置法以自治立仪以自正’，力言人君‘弃法而好行私谓之乱’。然问法何自出？谁实制之？则仍曰君主而已，夫法之立与废，不过一事实之两面，立法权在何人，则废法权即在其人，此理论上当然之结果。”[4]所以，“刑无等级”在司法实践上很难得到完全的贯彻实施。

其次，“刑无等级”的目的在于维护封建统治，加强君主专制，而不是实现法律面前人人平等。换言之，君权具有凌驾于各级臣民之上的特权，除了从实际的成败和效用等方面考虑，它几乎是不受任何限制的。而现代社会的法律面前人人平等，是民主政治的重要组成部分，它所要求的“法治”，其重心在于以法律来限制权力，建立在人人平等的合作基础之上，而不是由一个垂直的权力所驱使，后者由于接受自上而下的命令或者指令才得以实现。“封建社会里，法律是对君主负责的。法制的作用无非有两方面的内容，一是维护君主至高无上的权力，二是维护封建统治阶级对劳动人民的剥削，从法律上保证封建制度的长久治安。因此，在封建社会里，是君主高于法律，而不是法律高于君主，法律绝不可能有至高无上的权威和普遍的约束力。”[5]

最后，“刑无等级”并不是彻底的平等观，在司法实践中贵族有司法特权，即用爵位可以赎罪，从而减轻处罚。商鞅在《境内篇》中：“爵自二级以上，有刑罪则贬。爵自一级以下，有刑罪则已。”[6]商鞅在秦国变法时，确立的爵位的种种特权，其中就包括在法律的特权，可以用爵赎罪。在秦汉出土的竹简文献中，根据爵位等级来减轻刑罚的例子比比皆是。如《法律答问》中记载：“爵当上造以上，有罪当赎者，其为群盗，令赎鬼薪鋈足；其有府(腐)罪，[赎]宫。其它罪比群盗者亦如此。”[7]无爵位的王公贵胄子孙也享有赎罪的特权：“内公孙毋(无)爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉。”[7]官吏也享有赎罪的特权：“吏从事于官府，当坐伍人不当？不当；大夫寡，当伍及人不当？不当。”[7]另外因身份的不同，如父与子，士伍与商贾等，出现同罪而不同刑、同罪异罚的情况。“爵位的等级性超越和破坏了法律的平等性，使法又回到礼的等级框架中。”[8]更确切的说，这使法回到爵制的等级框架中。西嶋定生先生认为：“上至皇帝下至庶民，除奴婢、贱民之外，全体人民都被组织到爵制秩序中了。该秩序就是国家秩序，与皇帝支配的结构是一致的。”[9]无论法回到礼还是爵制的框架中，都是具有等级性的，并不是真正的“刑无等级”。

三、结语

法家商鞅看到其时代的社会动乱，皆有人们的私心而起，所以，主张通过重刑主义手段，实现“以刑去刑”的理想。赵敦华先生在其《中国古代价值律的重构及其现代意义》文章中认为：“中国古代价值律有四种，分别是金律、银律、铜律、铁律。而法家属于铁律，铁律就是‘己所不欲，先施于人’。”[10]而“己所不欲，先施于人”思想正是迎合了封建君主加强其独裁的需要。商鞅推行重刑主义政策和儒家所提倡的德治的思想恰恰相反，但法家所追求的“以刑去刑”和儒家的“无讼”社会，却是殊途同归，实现没有刑法的社会。商鞅通过“刑无等级”政策的实施，希望广大人民重视并拥护法律，从而实现“以刑去刑”。“刑无等级”本身就带有不平等，却希望广大人民群众去遵守法律，而商鞅所追求“以刑去刑”的理想怎能实现。同时，在事实上，在君主专制的封建社会，让君主放弃特权，遵守法律，是不可能办到的。因为封建法本身就是特权法，“刑无等级”在封建时代只能是一种理想。