陈树茂

江苏财经职业技术学院，江苏 淮安 223003

一、意定监护概述

监护是为保护无民事行为能力和限制民事行为能力人的权益而建立的制度。监护的对象包括未成年人和失智的成年人，如精神病患者、老年痴呆患者等。我国法律对未成年人和失智的成年人的监护人的范围和顺序作出了明确的规定。当某人是未成年人或已经是丧失或部分丧失民事行为能力的成年人时，这些法定的监护人应当依法履行监护人的职责。意定监护与法定监护不同。意定监护，顾名思义，即当事人可以基于自己的意愿，由自己来确定未来的监护人。

我国《老年人权益保障法》最先规定了意定监督制度。该法第26条规定，“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任”。《民法总则》在《老年人权益保护法》的基础上，进一步扩大了适用范围，该法第33条规定，“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”根据《民法总则》的规定，任何具有完全民事行为的人，均可以以书面方式确定自己未来可能的监护人。当然，这类人主要应当是老年人，因为老年人的智力有一个逐步衰减的过程。

意定监护凸显了民法以人为本的理念，是民法自愿原则的重要体现，是对法定监护制度的重要补充。如果当事人按照法律的规定，确定了自己未来的监护人，该监护人就要履行自己的监护职责。但是，意定监护在现实生活中如何落到实处，将来可能的被监护人的合法权益能否得到切实的保护，是我们必须要思考的问题。如果与意定监护相关的问题不能很好地解决，则该制度可能会大打折扣。

二、意定监护协议

(一)意定监护协议的效力

意定监护是建立在当事双方协议的基础之上的。该协议应当符合《合同法》关于合同生效的一般要件，如意思表示真实，不存在欺诈、胁迫等情形，内容不得违法。此外，该协议必须符合一定的特殊要件。首先，意定监护的协议签订主体必须具备完全民事行为能力。由于签订意定监护协议的其中一方一般都是身体状况比较特殊的人，这些人在签订合同的当时必须具备完全民事民事行为能力。若签订时，其已经丧失或部分丧失了行为能力，则该协议没有法律效力。其次，该协议在形式方面必须采用书面形式。由于意定监护对被监护人的权益影响很大，只有通过书面形式，才能将与监护相关的内容作出比较全面的规定，才能更好地保护被监护人的利益。最后，该协议应当由律师事务所见证或者公证处公证。律师事务所和公证处的律师或公证员具备专业法律知识，知道意定监护的有关法律规定，能够保证协议的形式和内容符合法律规定。笔者认为，未经律师事务所见证或者公证处公证的意定监护协议不生效。

意定监护协议只有在协商确定的被监护人丧失或者部分丧失行为能力时，协商确定的监护人才履行监护职责。所以，意定监护协议应当是附条件协议。如协商确定的被监护人自始至终未丧失行为能力，即始终是完全民事行为能力人，则该协议无需履行。当然，有些老年人或其他将来可能失智的成年人可能会与他人签订照管协议，以解决其日常生活中的诸多不便，同时含有将来监护的内容。这种情况下，即使被照管对象始终未丧失民事行为能力，则协议中有关照管的部分仍然要履行。因为照管与监护是不同的概念，监护人和照管人的责任是不同的。

(二)意定监护协议的履行

1.意定监护的启动

如前所述，意定监护协议只有在协商确定的被监护人丧失或者部分丧失行为能力时，监护人才履行监护职责。问题是如何确定协议中的被监护人丧失或部分丧失行为能力。如不能及时地确定被监护人丧失或者部分丧失行为能力，不仅会影响协议的履行，更严重的是会损害被监护人的利益。比如，被监护人可能尚未丧失行为能力，而监护人即已开始履行监护职责，这可能会违背被监护人的意愿，而被监护人已经丧失或部分丧失行为能力时，监护人未能及时履行监护职责，被监护人的合法权益也可能受到损害。

协商确定的监护人具体何时履行监护职责，不能由协议中的任何一方单方确定，而应由意定监护的监督人确定(关于意定监护的监督人，下文详细论述)。被监护人是否丧失或部分丧失行为能力应当由意定监护的监督人在征询周围群众及专业医生的意见后确定。经过意定监护监督人确定被监护人确实丧失或者部分丧失行为能力了，协议确定的监护人即开始履行监护职责。

2.意定监护协议履行过程中特殊情况的处理

意定监护协议是一个长期协议。在协议签订之后可能会出现各种情况。比如协商确定的被监护人在丧失或部分丧失民事行为能力之前，另一方即提出将来不再履行监护职责，此时，应当如何处理？我认为，虽然意定监护协议是附生效条件的协议，该协议对双方当事人仍然具有法律约束力，双方当事人都不得随意变更或撤销，否则意定监护协议的签订就没有任何意义。当然，由于签订意定监护协议的基础是双方存在特殊信任关系，未来的可能的监护人既然反悔，说明他们之间的信任关系已经不复存在，因此不能强制要求协商确定的监护人履行该协议。但可以要求其给予另一方适当的补偿，理由是意定监护协议确定的被监护人将来被监护的期待权落空。同样，如协议确定的被监护人提出反悔，不再要求协议确定的监护人将来进行监护，另一方同样可以要求给予适当的补偿。无论是哪一方反悔，之所以只能要求适当的补偿，是因为违约方损害的只是守约方的期待权，不影响其实质权益，且意定监护的核心是“意定”二字，应当尊重当事人的意愿，如果违约成本过高，将影响意定监护协议的签订。

在协议确定的被监护人已经丧失或部分丧失行为能力，监护人履行监护职责期间，如果他(她)提出反悔，不再履行监护职责，应如何处理？我认为此时应当尊重监护人的意愿，因为监护人若不愿意监护而勉为其难则不利于被监护人的利益。当然，监护人违约，根据其监护期间的表现，可以让其适当承担违约责任。

若意定监护的监护人未能尽到监护职责，无法履行监护职责或者损害被监护人合法权益的，根据《民法总则》第36条的规定，有关个人或者组织可以向人民法院提出申请，撤销意定监护人的监护资格。

三、意定监护协议签订后法定监护人的义务

我国《民法总则》对有关失智成年人的监护人的种类和顺序作出了明确的规定。在没有意定监护协议的情况下，由被监护人的配偶、父母(子女)、其他近亲属等按顺序担任监护人。这些监护人属于法定监护人。若某个具备完全民事行为的自然人在失智前签订了意定监护协议，则他的法定监护人的义务是否可以免除？我认为解决这个问题必须区分监护和照护的区别。从对象上看，照护的对象，既包括失智成年人，也包括失能成年人；监护的对象针对失智成年人。从内容上看，照护仅限于生活上的照料和安全上的保护，不涉及人身权益保护的安排、财产的管理等事项；监护是对失智成年人的人身、财产等各方面权益的保护。

我国《婚姻法》第20条规定，夫妻有相互扶养的义务；第21条规定，子女对父母有赡养扶助的义务。《老年人权益保障法》第14条规定，赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。因此，依法负有扶养或赡养义务的人，不能因被抚养人或被赡养人订有意定监护协议其义务就可以免除，无论是意定监护协议生效前还是生效后。当然，如果被抚养人或被赡养人自愿放弃自己的权利，不需要其中的义务人尽其义务，则另当别论。

意定监护协议生效后，协议确定的监护人将履行监护职责。其他法定监护人则让位于意定监护人。意定监护人除了生活上照护被监护人外，还要代理被监护人实施有关民事法律行为，以被监护人的名义起诉或应诉，依法维护被监护人的人身权利和财产权利。其中除生活上的照料外，其他的权利或者说职责必须由意定监护人行使，法定监护人不得行使。只有在意定监护协议未生效、无效或者因各种原因，例如协议确定的监护人丧失行为能力，导致监护协议无法履行的情况下，才适用法定监护。

四、对意定监护人的监督

意定监护人开始履行监护职责时，意味着协议确定的被监护人已经是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。意定监护协议的签订是基于被监护人对监护人的高度信任。监护人应当按照监护协议和法律规定尽职履行自己的监护义务。但监护是一个长期过程，出于对被监护人合法权益的保护，监护的过程必须接受监督。

根据《民法总则》的规定，近亲属或其他个人或组织均可担任意定监护人。无论是谁担任意定监护人，被监护人的近亲属人有权利也有义务对监护人的监护情况进行监督。除此之外，村委会、居委会和民政部门也有权进行监督。被监护人的近亲属有的本身就有对被监护人负有扶助或赡养的义务，且与被监护人关系最为亲密，由近亲属对监护人进行监督合理合法。村委会和居委会是群众自治性组织，维护村民或居民的合法权益是村民委员会和居民委员会的义务。加之村委会与居委会与群众联系紧密，由村委会和居委会对意定监护人进行监督也比较可行。《民法总则》规定了民政部门在监护监督方面的作用，在特定条件下，民政部门本身也可担任监护人。由民政部门对意定监护人进行监督，符合法律规定。

为了将监督更好地落到实处，切实维护被监护人的合法利益，我认为应当在意定监护协议中规定具体的监督人。该具体的监督人应当包括被监护人的近亲属和村(居)委会工作人员。担任监督人的近亲属对意定监护人进行日常监督，并负责与在村(居)委会工作的另一监督人进行联络。村委会进行了解核实。如意定监护人无法履行监护职责，未尽职履职，或损害被监护人合法利益的，则依法启动撤销程序。民政部门在监督方面起到兜底作用，即当协议约定的监督人和村委会未真正起到监督作用，而被监护人的合法权益受到损害时，由民政部门依法向人民法院申请撤销意定监护人的监护资格。在意定监护人的监护资格被撤销后，依法由法定监护人承担监护职责。