周卓琼

（430072 武汉大学 湖北 武汉）

一、紧急避险的概述

早在西元前2世纪，古希腊哲学家卡尔奈德就曾提出“卡尔奈德之板的事例”。[1]作为“紧急时无法律”格言的表现形式之一，紧急避险早己被当今各国刑事立法和司法判例所接受。我国刑法第二十一条也对成立紧急避险的条件进行了规定：认识到正在发生现实的危险且在不得已的情形下而允许采取的避险行为，行为所造成的损害不能超过必要限度。如果采取其他措施可以达到保护法益的效果，此时为了保护法益而侵害另一法益的行为缺乏正当性，不成立紧急避险，有特定职务的人在其职责范围内不允许紧急避险，履行职责是他们的义务和责任；其次紧急避险者须处于一种迫不得已的状态，如飞机被劫持，被胁迫听从劫机者的指令让劫持者完成犯罪，形式上是被胁迫实施了犯罪行为，但此时成立紧急避险而不成立胁从犯。胁从犯并未侵犯新的法益而是侵害主犯欲侵害的法益，而只有在侵害新法益时才可发生紧急避险和胁从犯的竞合，非非此即彼的关系。

紧急避险作为一种阻却违法性的行为，允许牺牲较小的法益从而避免较大的法益受到侵害，是一种值得鼓励和对社会有益的行为。虽然紧急避险已被广泛应用于实践中，但是仍存在许多争议点。

二、“自招危险”的避险

紧急避险的危险主要来源于自然的力量、动物的侵袭、人的病症和侵害行为。以上几个方面都会使合法权益处于危险状态，在不得已情况下，都可以采取紧急避险行为。人的侵害行为在一般情况下是指他人对避险者实施了侵害行为，但如果危险是行为人自己招致的，我国《刑法》并未对此种情形进行规定，避险成立与否值得探讨。

自招危险指的是由避险行为人基于故意或者过失而招致的危险。[2]而对于此问题理论界存在三种观点，分别是肯定说、否定说和二分说。持肯定说的学者认为紧急避险制度的建立立足于社会功利主义，是一种值得鼓励的行为，那么对成为紧急避险的条件就应该放宽，原则上认可自招危险的行为可以成立紧急避险。持否定说的学者则认为危险不能包括由行为人故意或者过失而招致的危险，每一个人都应该为自己的行为负责，当危险是由行为人自己招致的，应当由行为人自己承担法益受侵害的后果，不成立紧急避险。而二分说包括形式二分说与实质二分说。形式二分说主张，对于因故意而招致的危险，行为人不允许采取紧急避险，对因过失而招致的危险，可以肯定紧急避险的适用。实质二分说则不管行为人的主观罪过形态，而是考虑各种因素、情节，对所侵害的法益进行衡量，综合具体条件进行判断。

立法规定紧急避险的目的在于鼓励客观上会造成合法权益的损害，但在法益权衡后认为对社会整体有益的行为，肯定紧急避险不仅体现了刑法的宽容性和谦抑性,实质上体现的还有人性。而“这里的保全并非只局限于保全生命，那些基于人性本能而为的行为不应被要求承担刑事责任。”[3]侵害合法法益的行为之所以不构成犯罪，不承担刑事责任，是因为存在比实际所侵害的法益更加优越的值得保全的法益。因此，在判断行为是不是构成紧急避险的时候，应从该行为不具有客观的社会危害性即不具有违法性的角度来理解，将实际受到侵害的法益与要保全的法益进行比较，只要所保全的法益大于所牺牲的法益，原则上应当承认成立紧急避险。因此，只要行为人自己所招致的危险不是借口避险来故意伤害国家、他人以及公共利益，成立紧急避险有其正当性。

三、以他人生命为对象的避险

成立紧急避险的条件之一便是不能超过必要限度，一般而言人身权益大于财产权益[4]，而生命权益又在在人身权益中处于首位，即生命权益处于最优势地位，其余权益居下，为保全生命权益和人身权益牺牲财产权益没有争议，但为保全生命而牺牲生命的情形是否成立紧急避险值得研究。

以他人生命为对象的避险存在两种情形，一是“自利型”，在这种情形中，避险行为人的生命同样遭受到威胁，需要通过牺牲他人才能保全自己的生命。二是“他益型”，此时避险行为人的生命未遭受任何威胁，只是为了保全他人的生命而牺牲了第三人的情形。具体又可分为以下两种：特定职务需要的生命权紧急避险行为以及非特定职务需要的生命权紧急避险行为。[5]

理论界存在三种观点。肯定说从功利的角度出发，只要所牺牲的法益小于所保全的法益，承认成立紧急避险，而人的生命也是可以通过计算来比较的，通过牺牲较少的人来保全较多的人是正当的，牺牲弱小的人保全强大的人也是正当的，从社会整体而言牺牲了较小的社会成本，保全了更大的社会收益。当自己的生命受到威胁时，牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的本能，是法律所不能阻止的。否定说认为将生命作为可计算的物品是一种违背道德和伦理的行为，生命是一个人作为人的基础，是其他一切物质都无法替代的，任何人的生命都是无价的，都是无法进行计算的，无论是弱小还是强大，无论是多数还是少数。所以牺牲少数保全多数、牺牲弱小保全强大不具有正当性。人的生命必须受到普遍的、无条件的和最高的尊重和保护。[6]折中说认为,要根据具体情形进行区分。如为了保全多数人的生命而牺牲一个人的生命是正当的，为了保全一个生存概率较大的生命而牺牲一个濒危的生命是正当的，为了保全一个能先获救而放弃一个后获救者且后获救者会由于时间原因而处于濒危的行为是正当，又或者当濒危的一群人协商一致承诺愿意放弃自己的生命，则可以成立紧急避险，但是当两个人生存可能性相当时，为了保全一个人的生命而牺牲另一个人的生命不具有正当性，不成立紧急避险。

生命价值没有可比性，而且生命一旦丧失，就是不可逆转的消灭，没有挽回的余地。这是生命权与其他诸如财产权等权利的重要区别。生命价值的独特性表现在生命价值不可比较，人的生命是唯一的、不可逆的，这一点适用于对每一条人命。也就是说，个体生命之间完全是等价的。社会一般公平公正价值观念认为人与人之间是毫无差别的，故决不能讲富有的、智慧的、健壮的人的生命要比穷苦的、凡俗的、体弱的人的生命价值更高。生命权不同于其他法益，其位于人身权利最高位阶，对其他人身权利有不可估量的影响。因此，人的生命权是不可侵犯的，即使为了大多数人的生命安全，也不能肆意将他人的生命作为牺牲对象，不管是为了多数人，还是为了强大的人，不管是牺牲少数，还是牺牲一个人，或者一个弱小的人，都不成立紧急避险，因为牺牲他人的生命的避险行为违反了法益比较原则，缺乏了行为的正当性。

[1][美]哈罗德伯尔曼，贺一方等译.《法律与革命——西方法律传统的形成》.中国大百科全书出版社1993年版，第243页.

[2]谢伟雄.《自招危险的紧急避险适用研究》.《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，2007年第2期,第284页.

[3]方泉.《犯罪论体系的演变》.中国人民公安大学出版社,2008年版,第298页.

[4]林亚刚.《刑法学教义》.北京大学出版社,2014年版,第308页.

[5]施兰花.《生命权紧急避险行为研究》,2013年华东政法大学硕士学位毕业论文,第4页.

[6][美]罗尔斯,何怀宏等译.《正义论》.中国社会科学出版社,1988年版,第25页.