当前虚假陈述民事责任主体的困境与创新

2018-01-22万海峰

职工法律天地 2018年14期

万海峰

（226100 海门市人民法院江苏海门）

一直以来我国证券市场的立法注重刑事责任和行政责任多于民事责任，虽然在2003年和2006年都颁布和修正了有关证券市场因虚假陈述引发的民事责任制度，但在实践运用过程中却效果欠佳。而针对虚假陈述民事责任主体而言，起初证券法中主张以发行人和上市公司为首要主体责任，随着股票发行制度的改革在2015年底推出保荐机构先行赔付的制度，力求切实落实中介机构的主体责任，如此不仅具备法理基础，也符合现实需要，对于解决司法实践中责任主体单一化的法律困境大有裨益。

一、虚假陈述民事责任主体的困境

在我国现行的证券法中对于虚假陈述民事责任主体的分配具有多层次性，对于不同的责任主体设置了相应的归责原则，无论发行人、上市公司董事、监事、高管、保荐人还是证券服务机构，不同的参与人员要承担不同的责任。但是在司法实践过程中，存在虚假陈述实际赔偿责任主体高度单一化的现象，大多以上市公司为主要责任承担者，如此便造成了如下法律困境：

1.责任不对等

在我国虚假陈述责任主体的司法实践中，普遍存在行政处罚认定多于实际民事赔偿的现象，导致民事与行政责任主体不对等现象严重。比如宁波富邦、佛山照明、绿大地、亚太实业、亚星化学以及武昌鱼等上市公司的虚假陈述行为，中国证监会对公司、董事、高管等均作出了行政处罚，特别是在亚星化学和绿大地虚假陈述案件中对涉及到的保荐机构、会计师事务所、律师事务所和有关签字人员都赋予相应的行政处罚。而就民事赔偿方面来看，大多董事和高管人员并未承担连带民事赔偿责任，其中只有绿大地案件中的董事长和财务总监对投资者进行了民事赔偿。虽然行政处罚也能对实施虚假陈述行为的自然人起到一定的惩戒作用，毕竟效果有限，而且缺乏对参与信息披露、文件制作等中介机构的惩处，极易放纵其协助和参与造假违法行为。在虚假陈述行为案件中，缺乏经济惩戒难以给责任主体带来足够的经济震慑，不能很好地起到预防目的，可见民事责任主体与行政责任主体不对等是民事责任主体单一化面临的法律困境之一，应当让主体承担起与行政责任对等的民事赔偿责任。

2.责任未凸显

所谓责任未凸显主要是针对中介机构而言，比如证券公司、会计事务所和律师事务所等中介机构在虚假陈述民事赔偿诉讼中很少承担赔偿责任。就目前而言还未见有律师事务所承担连带责任的判例，而在大庆联谊案中对申银证券公司判定了百分之五十的连带赔偿责任，再比如蓝田股份案中所涉及到的中华伦会计师事务所承担连带赔偿也是虚假陈述案件中会计事务所承担民事赔偿的先例。在我国证券法中有关中介机构承担民事赔偿责任的规定在司法实践中难以有效发挥，而且证券法中规定保荐人、承销商与会计师事务所、律师事务所的规则原则相同，如此便难以实现对投资者的民事赔偿责任。

3.责任虚化

我国虚假陈述行为的案件中有关控股股东和实际控制人的民事赔偿责任处于虚化状态，在起诉过程中多数投资者仅以上市公司作为被告，但是理论上讲，虚假陈述行为案件中发行人和上市公司虽然承担无过错责任，在赔偿时承担大头非他莫属，却不应该是唯一的责任主体。就近年来实证分析结果可见很少有公司董事和高管人员进行实际赔偿，在虚假陈述行为中显然上市公司和发行人并不是最大受益者，却要承担主要赔偿责任，这对于公司的其他股东而言可以说是一种二次伤害，而最大受益者和主谋往往逃之夭夭，如此赔偿功能并没有真正实现，仅仅是让幕后投资者实现了财富转移，甚至一些非法利益也转入实际控制人手中。因此要想真真遏制证券欺诈，就要将虚假陈述责任配置给最有可能受益的实施者，切实有效地追究控股股东和实际控制人的民事赔偿责任。

二、虚假陈述民事责任主体的创新

针对虚假陈述案件中责任主体单一所造成的困境，证券监管部门提出保荐机构现行赔付制度以落实中介机构责任，不失为解决责任主体困境的有益探索。

1.先行赔付，责任凸显

笔者以为保荐机构进行先行赔付，不仅能够保证投资者及时得到赔偿，还能缓解虚假陈述案件中发行人和上市公司独资承担民事赔偿的困境。比如深圳的海联讯虚假陈述案中，就设立了两亿元的补偿专项基金，这是由控股股东和其他主要股东出资设立用以现行赔偿投资者，再比如在万福生科案件中，平安证券作为投资的保荐机构，也曾独家出资三亿元作为投资者利益补偿的专项基金，这些都是先行赔付的案例。但是先行赔付需要监管机构发挥积极作用，比如2015年中国证监会就明确要求保荐机构作出先行赔付的承诺以及向发行人依法追偿的权利，在很大程度上维护了广大投资者的合法权益，又巧妙地克服了投资者民事诉讼中繁琐的举证和高昂的成本等问题。

2.事后追偿，责任落实

在先行赔付这一举措中，保荐机构显然承担了较重的责任负担，比如首先就自身过错范围内的责任而言需要承担部分最终责任，其次对于其他责任主体无力负担的赔偿风险也会转移给保荐机构，但是保荐机构仍然拥有向其他主体进行事后追偿的权利。在投资过程中保荐机构全程参与了发行过程，更容易实行追偿权。另外证券公司可以与发行人、控股股东、实际控制人和董监高签订“五方协议”来转嫁风险，简单来说就是由大股东或实际控制人进行责任兜底，如此可有效遏制幕后主谋逃脱民事赔偿责任的困境，更容易让控股股东和实际控制人承担最终责任。