朱江彦

（130117 长春财经学院 吉林 长春）

近年来，伴随着互联网的发展，出现了利用通讯工具，互联网等技术实施网络诈骗的犯罪。虽然自2015年以来，公安部牵头国务院打击电信网络诈骗新型违法犯罪取得了显著的成效。但据新华网资料显示，仅仅2017年破获的电信网络诈骗案件就高达13.1万起，查处违法犯罪人员5.3万名，同比分别上升57.8%、53.9%。数据显示，网络诈骗犯罪近年来持续高发。由于“网络诈骗”不是严格的法律概念，因此根据现今已有的相关法律法规，对网络诈骗这类新型犯罪的认定和研究就很有必要。

2016年12月19 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部以法发〔2016〕32号印发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。

《刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《刑法》第二百八十七条，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。

网络诈骗犯罪作为诈骗犯罪的一种，本文从网络诈骗犯罪与诈骗罪的对比出发，结合相关法律法规，结合诈骗罪对网络诈骗犯罪的构成要件进行解释，并结合两高一部《意见》中发现的问题，对网络诈骗犯罪时的罪数形态问题及网络诈骗犯罪既遂与未遂的问题做出提问并进行研究。

一、网络诈骗犯罪的构成要件

网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用互联网采用虚拟事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

根据《刑法》第二百六十六条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第一条的规定，借鉴诈骗罪来参考，我们可以分析推断出网络诈骗罪的构成要件。

1.网络诈骗犯罪的侵犯客体

网络诈骗犯罪作为诈骗罪的一种方式，侵犯的直接客体与诈骗罪相同，即公私财产所有权，如果其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权，则不构成诈骗罪，同理也不构成网络诈骗犯罪。因此我们可以得知利用互联网进行的骗情骗色不属于本罪；网络诈骗犯罪侵犯的一般客体是为刑法所保护的被网络诈骗犯罪行为人所侵犯的一切社会利益。然而，网络诈骗犯罪作为新型犯罪与诈骗罪又有不同，网络诈骗犯罪因具有较大的不良影响，其侵犯了公私财产权的同时也侵犯了网络上的公共秩序。

2.网络诈骗犯罪的客观要件

网络诈骗罪在客观方面对比《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以及《刑法》第二百六十六条，可以总结为网络诈骗犯罪的客观要件就是行为人实施了以非法占有为目的，行为人利用互联网实施了通过虚拟事实或者隐瞒事实真相的方法使被害人陷入错误认识，骗取公私财物的欺诈行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定了明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡等行为以共同犯罪论处，两高一部的《意见》第四条（三）则进一步扩展列举了以共同犯诈骗罪论处的8类行为。

3.网络诈骗犯罪的犯罪主体

根据我国刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”由于对于诈骗罪，刑法未规定单位犯罪，因此网络诈骗犯罪的主体与诈骗罪的主体相同，为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

由于刑法中并没有规定单位可以构成诈骗罪的主体，导致单位实施诈骗并不构成刑法意义上的犯罪，不利于打击犯罪，因此在司法实践中，单位实施了诈骗罪的行为是否应追究刑事责任一直颇有争议。但是，笔者认为，在网络诈骗犯罪中，通常出现犯罪分子冒用单位的名义进行团伙作案，单位是杜撰的或是单位的成立就是为了进行诈骗行为，因此网络诈骗犯罪的主体非常明确，没有争议，即一般主体。对于网络诈骗按中的犯罪团伙或是冒用单位名义的犯罪集团中的犯罪分子按网络诈骗犯罪的共犯处理。

4.网络诈骗犯罪的主观要件

网络诈骗犯罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。两高一部《意见》第四条（三）规定了明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有所列提供信用卡、资金支付结算账户、非法获取、出售、提供公民个人信息等等8中情形之一的，以共同诈骗犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：并对“明知”的认定作出了具体规定。即“上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定”。

二、网络诈骗犯罪与牵连罪数

1.网络诈骗犯罪中择一重罪处罚的情况

网络诈骗犯罪往往伴生着伪造国家机关公文证件等手段行为的犯罪，比如，行为人为了实施了网络诈骗后取款而非法持有信用卡，或伪造公文证件用于网络诈骗等。诸如此类的案件，在司法实践中应如何认定，是认定构成二罪还是择一重罪论处，往往存在较大争议。笔者认为，网络诈骗犯罪作为新型的诈骗犯罪，实质与诈骗罪基本相同，皆是行为人以非法占有为目的，采用虚拟事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，因此此类案件罪数的处理应与行为人出于诈骗目的而伪造公文证件用于诈骗犯罪相同。此类案件行为人实施的诸如伪造公文证件，非法持有信用卡等行为都是出于一个犯罪目的，且这些行为都是实施网络诈骗犯罪的手段行为或者或结果行为，因此笔者认为，不能作为二罪论处。另一方面，网络诈骗犯罪的手段并不是单一的，因此这些行为并不是网络诈骗罪的必经阶段，因此也不能按照吸收犯处理。

根据刑法总则中关于牵连犯的规定：牵连犯是指实施某个犯罪，作为该犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪的情况，牵连犯的特征有：有一个最终的犯罪目的，实施了两个以上犯罪行为，触犯了两个以上不同的罪名，且所触犯的两个以上罪名之间有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段行为或结果行为。牵连犯实际是数行为为犯数罪，但鉴于其数行为间存在牵连关系，数罪并罚显得过重，所以一般按照择一重罪处罚的原则处理。

笔者认为在网络诈骗罪中，行为人为了实施网络诈骗，其手段行为或结果行为又触犯其他罪，如行为人出于一个最终的犯罪目的，为了实施了网络诈骗犯罪伪造了国家机关公文，其网络诈骗行为与伪造公文的行为具有牵连关系，且伪造公文证件作为实施网络诈骗犯罪的手段行为又触犯了伪造国家机关公文罪，根据刑法总则中关于牵连犯的规定，应按择一重罪处罚的原则处理。

在《意见》中也提到：在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合《刑法》第二百八十八条规定，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。同理，冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗的，其冒充的行为也网络诈骗犯罪的手段行为，择一重罪处理。

2.网络诈骗犯罪中数罪并罚的情况

根据两高一部《意见》，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。

虽然两高一部的《意见》中解释此类案件应当数罪并罚，但是笔者认为，根据刑法理论，在网络诈骗犯罪中，非法获取公民信息是网络诈骗犯罪的手段行为，其目的也是为进行网络诈骗犯罪活动提供方便。因此，从刑法理论出发，使用非法获取的公民信息实施电信网络诈骗的犯罪分子也应按照牵连犯的处断原则，即择一重罪处理。

再者，两高一部的《意见》，超出了我国刑法典的本意，并未遵循《刑法》中关于牵连犯的处断原则，是另立新法。同时《立法法》第一百零四条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。如将使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为定为数罪，则处罚过重，没有限制刑法的适用，并不符合刑法的谦抑性原则与罪责刑相适应原则，违反了《立法法》的规定。因此，笔者认为该意见并不严谨。

3.网络诈骗犯罪中的想象竞合犯

上述的几种网络诈骗犯罪的罪数认定都是建立在犯罪分子已经着手实施网络诈骗犯罪行为的前提下，但是实际生活中，也经常出现例如犯罪分子为了进行网络诈骗而伪造了国家机关公文但还未着实施网络诈骗行为时就被警方抓获的情况。在这种情况下，笔者认为，犯罪分子并未着手实行网络诈骗犯罪，因此其伪造公文的行为不能作为网络诈骗犯罪的手段行为，而是网络诈骗犯罪的预备行为。由于犯罪分子仅实施了一个行为，同时触犯了两个罪名，即伪造国家机关公文罪和网络诈骗罪的预备形态，且这两个罪名之间并无联系，为想象竞合犯的情况，择一重罪即伪造国家机关公文罪定罪处罚。

综上所述，笔者认为对于网络诈骗犯罪的罪数形态的问题并不能一概一吸收犯来认定，应当同时结合犯罪的完成形态与未完成形态，行为人实施了几个犯罪行为，数罪名之间是否具有联系是否有包含，吸收的关系，具体问题具体分析。

三、网络诈骗罪的既遂与未遂

1.网络诈骗犯罪既遂未遂的相关法律规定

最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《意见》中提到，实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪既遂定罪处罚。

由在网络诈骗犯罪中，由于其覆盖面广，获款渠道多，因此很难进行诈骗数额的统计，因此《意见》中也作出了规定，用于进行网络诈骗罪既遂或未遂的认定。

诈骗数额难以查证的情况时，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚，发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

2.网络诈骗犯罪既遂与未遂的认定

笔者认为关于网络诈骗犯罪，《意见》的表述应当商榷，从上述意见中不难看出，《意见》将网络诈骗犯罪的行为人定义为结果犯，结果犯是指行为必须已经造成法定的实害后果，才构成既遂。也就是说，只有进行网络诈骗犯罪的犯罪分子在实际获得了诈骗财物时才构成既遂。但是假设网络诈骗犯罪的犯罪分子已完成了其欺诈行为，被害人已受欺诈，已经寄出财物或汇出钱款，其财产权已经受到侵害，而犯罪人在还未收到财物或者钱款还未到账时就被抓获，此时如定诈骗罪未遂违背了罪责刑相适应原则。

由于犯罪分子作出网络诈骗犯罪行为和犯罪分子实际收到诈骗款项之间极有可能存在的一定的时间差，因此，根据“刑法以保护法益为目的，认定是否成立犯罪要考虑有无法益侵害存在”，应当将被害人是否已经收到了法益的侵害为标准，无论犯罪分子是否实际取得财物，只要被害人将钱款汇出或财务寄出，被害人就已经收到了法益的侵害，犯罪分子即构成诈骗罪的既遂。

如果只实施了网络诈骗的行为，如拨打诈骗电话达到500次以上，但并没有人上当受骗遭受法益侵害的，应当认定为诈骗罪未遂，如此定罪量刑也符合了意见中关于诈骗罪的认定。

综上所述，笔者认为对于网络诈骗犯罪既遂与未遂的认定不应单纯地以犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物为标准，应按照是否侵害了法益为标准。

四、结语

网络诈骗犯罪的司法认定，既是理论问题，更是实践问题，在司法实践中，应该本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，具体分析犯罪行为的构成要件、社会危害及犯罪行为人认罪悔罪及退赃等情形定罪量刑。