余文唐

对于自然人之间借贷不规范的利息约定，在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）施行之前，司法上是长期以合同解释和事实查证来对待的。即使在《合同法》施行之后，也不受其第211条第1款关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”规定的影响。而在《民间借贷规定》施行后，情况却变得大不一样：将约定不规范一律视为约定不明确的做法普遍存在，因而对自然人之间借贷不规范的利息约定大都不进行合同解释和事实查证，“不予支持”出借人借期内利息主张的判决比比皆是。这种做法既可能导致违背贷款双方当事人借贷时的合意进而损害了出借人的合法权益，也有悖于“以事实为根据、法律为准绳”的司法原则，结果将是直接削弱裁判的公正性和司法的公信力。①本文系在笔者所撰《民间借贷利息：约定不规范≠约定不明确》（《利息约定有争议：应当适用合同解释规则——〈民间借贷规定第二十五条第二款涵义辨正〉》）和《区别“表象不明”与“实质不明” ——酌论〈民间借贷规定〉第25条第2款之适用》（《民间借贷利息约定：区别“表象不明”与“实质不明”》）两文的基础上，加以充实升华而成。下面将对与该两文相同或相似的重要表述，予以注释标明出处。

一、对利息约定不规范的偏颇认识与做法

目前司法实践中处置自然人之间借贷不规范的利息约定，最大的问题在于将其混同于利息约定不明。因而法院尤其是在中基层法院的普遍做法是：只要自然人之间借贷的利息约定存在争议，就驳回出借人的借期内利息请求，而拒绝对其适用合同解释规则和民事证据规则。

（一）将约定不规范混同于约定不明确

例如：2016年3月29日开始，有一则被冠以“最高院”却未注明具体出处的帖子——“最高院：自然人之间借贷利息约定不明，不支付利息”的帖文，列出六种民间借贷利息约定不明的常见情形：1、有应当支付利息的约定，但没有约定利率标准。比如：今借到X X X人民币N元，借款期内支付利息，但没有注明按什么标准支付；2、有利率标准的约定，但没有约定是年或月的利率。比如：今借到X X X人民币N元，利息N分或利息N%，但没有注明是年息还是月息。3、有约定，没有单位。比如：今借到X X X人民币N元，年息N或月息N，没有注明是元还是角、分、厘。4、币制单位不清楚。比如：今借到X X X人民币N元，年息N X或月息N X，因X书写不规范，无法辨认是元、角还是分、厘。5、明确的约定因理解不同变成了不明确。比如：今借到X X X人民币N元，年息N分。会出现将“年息N分”解释为“年息N成”（按10成）与“分”指的是币制单位的分的不同理解，造成约定不明。6、利用小数点约定的情形。比如：今借到X X X人民币N元，年息0.00 N或月息0.000 N。一旦发生争议，出借人认为是年息N%，借款人认为是年息0.N%。②参见帝国卫士：《最高院：自然人之间借贷利息约定不明，不支付利息》，载《红网论坛》http：//bbs.rednet.cn/thread-45496299-1-1.html，2016年3月29日访问。该贴文同时指出：民间借贷新的司法解释实施后，自然人之间借贷的上列约定不明的情形，会因为此而得不到利息支持！③前引②。在笔者所见到的相关论著中，这一贴文对利息约定不明情形的列举最为周全。而且由于其题目冠以“最高院”，因而对司法实践的影响或误导也就特别重大。

（二）拒绝对不规范约定予以合同解释

例如：在张林与浙江花园建设集团有限公司辽宁分公司、浙江花园建设集团有限公司民间借贷纠纷再审案中，最高法院的再审民事裁定书（〔2016〕最高法民申768号）认为：“关于一、二审法院判决花园建设集团支付张林案涉借款利息是否正确的问题。本案中，辽宁分公司向张林出具的借条中记载的借款数额为300万元，但对利息未作约定，而张林实际汇入款项为288万元。对此，张林主张因双方口头约定利息为2%，故其将利息预先予以了扣除。由于300万元以月息2%计算2个月的利息正好是12万元，一、二审法院根据本案的相关证据，结合民间借贷关系中出借人的出借目的、民间借贷隐性利率的特点及借贷双方的交易习惯，采信张林的主张并认定该笔借款的利息为2%并无不当。”在这里，最高法院对该案不规范的利息约定采用结合当事人的履行情况进行合同解释。这种对不规范的利息约定进行合同解释的进路，本应同样适用于自然人之间借贷约定不规范。然而在转载该裁定内容的微信文章里却标明：“除自然人之间借贷以外，借贷利息约定不明，出借人主张利息的，法院结合合同内容、当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”。④唐青林、李舒、杨巍：《未约定利息或约定不明，出借人能否请求支付利息》，载《法律帝国》（微信公众号Empire Lawyers），2017年6月8日访问。这样，也就将自然人之间借贷利息约定不规范，排除出适用合同解释规则进行解释之列。而且这一注明的内容还是“裁判规则”，似乎表明那是最高法院该裁定书的观点。

（三）认为不规范约定不适用证据规则

例如：张南向胡西出借1000 00元款项，借款期限为10个月。双方在借条中约定，借款期限内胡西应当向张南支付利息，但双方未约定利息支付标准。借款期限届满后，胡西未能按照约定向张南返还借款本金，张南遂将胡西诉至法院。庭审中，原告张南陈述在借款期限届满前10个月，胡西每月支付2000元，共计2000 0元，该款项系被告胡西按照2%/月支付的利息。被告胡西则辩称，双方并未约定利息，上述2000 0元款项系对原告本金的返还。而该案的裁判结果及理由为：“《中华人民共和国合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对利息约定不明确的，视为不支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定：自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。本案中，虽然原告与被告在借条中约定在借款期限内被告应当向原告支付利息，但双方对利息的标准未明确清晰地约定，属于上述法律规定中‘约定不明’的情形，应视为不支付利息，故本院采信被告胡西的主张，其归还的2000 0元系对原告本金的返还。”⑤黄友双：《关于民间借贷 “利息”那点事儿》，载广西壮族自治区高级人民法院官方微博《八桂法院》，2016年1月19日访问。本案中，原告以借贷合同的履行情况来证明实际的利息约定，这实际上是运用证据规则证明约定事实。⑥甚至可以认为，该履行行为本身就是一种利息约定。因为根据《合同法》第10条及第197条的前段规定，自然人之间借贷合同可以是书面形式、口头形式和其他形式，而“其他形式”是包括行为的。然而原告的这种以履行行为作为证据证明约定事实的方式，被法院以自然人之间借贷利息约定不明为由不予采纳。认为自然人之间借贷利息约定不规范不是用民事证据规则加以查证的司法实践，从本案可见一斑。

二、利息约定不明的特定涵义与判断路径

由于司法实践中存在将利息约定不规范混同于利息约定不明的偏颇认识，因而也就不会对何谓利息约定不明予以明确界定，更不会对利息约定不明应当如何判断加以阐释。本文认为，约定不明作为法律概念是有其特定含义的，而且需要通过合同解释和事实查证来判断。

（一）约定不规范与约定不明确的关系

约定不规范是指约定不符合既定标准的要求，需要适用合同解释规则和民事证据规则对约定的意思加以解释或查证的情形。而约定不明确则应指经过合同解释和事实查证后仍不能对约定的意思作出确定或否认结论的一种状态。约定不规范既可能最终得不出约定真实意思的结论而导致约定不明确，也可能最终得出约定真实意思的结论而使得约定明确。质言之，约定不规范未必都是约定不明。约定不规范能够得出明确结论的大体有三种情形：一是按通常的理解是明确的，只是由于诉讼一方故意利用文字的多义性而钻牛角尖造成的“不明确”。例如前述六种不规范约定的第5种：“今借到X X X人民币N元，年息N分”。这里的“分”按通常理解本应是币制单位的分，诉讼一方却故意将“年息N分”解释为“年息N成”（按10成）就属于此种情形。对此不规范的利息约定，只要按通常的理解即可明确而无需加以合同解释或事实查证。二是虽然约定不规范，但通过合同解释后是明确的。例如，前述不规范利息约定第2种：“今借到X X X人民币N元，利息N分或利息N%”。虽然约定中没有注明是年息还是月息，但却可以通过合同解释来确定约定的真实意思。三是虽然约定不规范甚至在借据中未体现利息约定，但是经过事实查证后却证明存在口头约定且是明确的。例如前揭（2016）最高法民申768号裁定书对未作书面利息约定的情形，就是以砍头息12万元为证据，证明借贷双方口头约定利息为月息2%的事实。

（二）适用合同解释规则判断明确与否

所谓合同解释，是指按照一定的原则和方法，对合同条款的内容所作的分析和说明。审判中法官对合同的解释，需要基于当事人对合同条款的理解有争议。而利息约定不规范往往引起借贷双方对是否有约定利息、约定的利率是多少等等争议。《合同法》第125条对合同解释的规则作了规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”该规定为利息约定不规范提供了通过合同解释予以明确的法律依据，而且法律并无作出不适用该规则的例外规定。因此，不论是自然人之间还是非自然人之间借贷的利息约定不规范，都应当适用合同解释规则。不限定借贷双方主体而一律适用合同解释规则不仅有着明确的法律依据，而且有着深刻的法理根据和重要的现实意义：首先是尊重借贷双方借贷时的真实意思。民事活动实行当事人意思自治原则，而合同解释的目的就在于探寻合同约定的真实意思。其次，公平原则是民法的重要原则，通过合同解释确定合同约定的真实意思，按借贷时约定的真实意思来处理不规范的利息约定，对当事人双方是公平的而不至于损害一方的合法利益。再次，通过合同解释确定不规范利息约定的真实意思，也是培育社会诚信的重要一着。最后，依法对不规范的利息约定进行合同解释，有利于提升司法公信力、促进经济健康发展和维护社会安定。

（三）适用民事证据规则确定是否不明

确定合同条款的真实意思和判断合同条款是否不明属于事实认定问题，而事实认定需要运用证据规则查证。俗语有云，“打官司首先是打证据”，只要属于事实认定范围的事项，是不存在不运用证据规则的例外情形。而且运用民事证据规则对有争议的案件事实进行查证，还是以事实为根据这一程序法重要原则的要求和体现，法律没有也不可能对该原则作出排除其适用的特别规定。因此，不论是自然人之间借贷还是非自然人之间借贷，对不规范的利息约定究竟是什么意思、是否属于利息约定不明的审查判断，同样可以乃至应当运用证据规则加以查证，而不仅仅是以合同解释的方式审查判断借据或书面借贷合同中的利息约定。正如最高法院法官王林清、杨心忠在其合著的《金融纠纷裁判思路与裁判规则》（法律出版社2015年版）一书中所指出的：“利息有无约定及明确与否属于事实认定问题”；“借贷双方在书面证据中可能并没有利息、利率的明确约定，但当事人发生争议诉至法院后，往往出借人会有口头约定利率、利息的主张。即借贷双方对利息没有书面证据证明或者约定不明确情况下，出借人主张有利息约定，借款人抗辩没有利息约定，应根据《合同法》的实体规定及《民事诉讼法》的程序规定，按照高度盖然性原则对利息约定事实进行查明。”⑦转引自《最高院法官：新司法解释中金融借贷利息问题处理大全》，载《天同诉讼圈》（微信公众号：tiantongssq），2015年12月21日访问。这里的实体规定，指的是《合同法》第197条关于自然人之间借贷可以以口头形式约定的规定；程序规定就是民事证据规则的规定。

三、自然人之间借贷利息不可以合同补充

司法实践中之所以对自然人之间借贷不规范的利息约定会拒绝适用合同解释规则和民事证据规则，原因还在于未能正确认识合同解释与合同补充的区别、理顺法律总则规定与分则规定的关系，尤其是对《民间借贷规定》第25条第2款后段规定的涵义存在严重误读。

（一）合同补充与合同解释的主要区别

合同补充与合同解释是两个容易混淆的不同概念，《合同法》对两者的规则分别作出规定。合同补充规则在《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”而《合同法》第125条则规定合同解释规则：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”合同补充规则与合同解释规则在适用上存在多方面的区别：一是适用场合不同。前者适用于质量、价款或者报酬、履行地点等不影响合同效力的内容没有约定或者约定不明确的情形，其中的约定不明确也即因不能作出约定真实意思结论而视为没有约定；后者则适用于当事人之间有约定包括口头约定，但对约定条款的理解有争议的场合。二是适用目的不同。前者的目的是对没有约定或约定不明确的合同内容加以补缺补漏，以使合同能够履行；后者的目的则是为了确定有争议条款的真实意思，以明确双方当事人的权利义务。三是适用根据不同。前者的根据是合同有关条款或者交易习惯；后者的根据是合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则。四是适用顺序不同。前者是在对有争议条款加以解释之后视情即是否必要而定，后者通常应先于前者而进行。⑧参见余文唐：《区别“表象不明”与“实质不明”——酌论〈民间借贷规定〉第25第2款之适用》，载中国法院网，2017年6月20日访问。

（二）特别规定下的两个法律适用规则

如上所述，不论是自然人之间的借贷还是非自认人之间的借贷，对其不规范的利息约定都应当适用合同解释规则和民事证据规则加以解释和查证，法律并没有排除使用该两规则适用的特别规定。然而，就利息约定不明的合同补充而言，则有自然人之间借贷与非自然人之间借贷的区别。即合同补充规则只能适用于非自然人之间借贷的利息约定不明的场合，而自然人之间借贷利息约定不明则不得予以合同补充。这是因为《合同法》第211条第1款对自然人之间借贷利息约定不明作出特别规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”这是对自然人之间借贷没有约定利息或约定不明的，不能对其加以合同补充的特别规定。在有特别规定或具体规定的情况下，法律适用上有两个规则：⑨法理上一般认为，特别法优于普通法原则适用的前提是特别规定与一般规定不一致，是法律冲突的适用规则；而禁止向一般条款逃逸则是在适用具体规定与适用法律原则均能获得同一结论时的法律适用规则。尽管后者的定义仍有可斟酌之处，但两者在司法实务即法律适用的选择方法上却是相同的：选择特别规定或具体规定予以适用而不适用一般规定或一般条款。一是特别法优于普通法，二是禁止向一般条款逃逸。前者还可以说是一个法律原则，因为《立法法》第92条对此作了规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。而后者则是法学方法论上的法律适用规则。该规则要求：“当适用法律规则或法律原则会获得同一结论时，具体法律规则应当成为司法适用的首要依据，只有在穷尽法律解释及类推适用等法律方法仍然不能解决问题时，才能诉诸原则的适用。”⑩广州仲裁委员会：《“禁止向一般条款逃逸”的实务应用》，载微信公众号gzac_gziac，2017年1月11日访问。可见，自然人之间借贷利息约定不明不予合同补充是有法律和法理依据的。

（三）司法规定所要排斥的是合同补充

以上是从法律层面来讨论自然人之间借贷利息约定与合同补充、合同解释和证据规则的适用关系问题，这里进一步探究《民间借贷规定》第25第2款规定的涵义。该款规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”理解该规定首先应当明确的是，这里的“利息约定不明”并非利息约定不规范，而是不规范的利息约定经过合同解释和事实查证后的不明，理由上已述及。因而也就不存在再对其进行合同解释和事实查证的问题。那么，该款后段所规定的内容自然也就不是合同解释规则，当然更不是证据规则。而且该款后段规定的适用目的是“确定利息”，而“确定利息”的根据包括“市场利率”。也就是说，需要引入市场利率标准来确定利息的多寡，而不是确定利息约定本身的真实意思即约定利率多少，这显然属于合同补充而非合同解释。可见，该款后段对自然人之间借贷利息约定不明所要排斥的是合同补充，而不是对自然人之间借贷利息约定不规范排斥合同解释和事实查证。[11]前引⑧。因此，对自然人之间借贷不规范的利息约定拒绝适用合同解释规则和民事证据规则，不仅不符合《合同法》的相关规定，也是得不到《民间借贷规定》第25条第2款规定支持的。

四、法官遭遇利息约定不规范的实务操作

鉴于许多论者乃至权威论著将民间借贷不规范或有争议的利息约定一律当作“利息约定不明”的现实状况，本文将该种所谓的“约定不明”区分为“表象不明”与“实质不明”两大类，以免司法实务上错将其混同于合同法及司法规定中的“约定不明确”或“约定不明”。

（一）观念上应当首先以表象不明对待

所谓“表象不明”，是指利息约定表面上的不明确，需要通过合同解释或事实查证来确定约定意思的情形。而不规范的利息约定经过合同解释及事实查证之后，约定的意思仍然不能确定的，才是“实质不明”。司法实务中碰到因自然人之间借贷利息约定不规范而引起当事人争议时，法官首先应当将其以“表象不明”对待，适用合同解释规则予以揭示其真实意思，甚或运用民事证据规则进行事实查证。[12]前引⑧。不规范的利息约定经过合同解释或事实查证之后，约定的意思仍然不能确定的，则适用《合同法》第211条第1款和《民间借贷规定》第25第2款规定，对出借人借期内的利息请求不予支持。表象即事物的表面现象，实质（本质）是事物的实际（本来）面目。而现象与本质的关系是：现象是本质的反映，透过现象能够看到本质；现象又是迷幻的，有些现象是本质的扭曲反映。所以实践中应注意把现象作为入门的向导，通过现象去认识事物的本质。而在这一过程中，应当遵循“去粗取精，去伪存真，由此及彼，由表及里”的思维方法。唯有如此，才会不拿表象当本质、不被表象所迷惑。这就是为什么遇到不规范的利息约定时，首先要将其作为“表象不明”对待的哲学根据。总之，自然人之间借贷不规范的利息约定究竟是“实质不明”还是“实质明确”，需要经过合同解释和事实查证才能够确定。虽然利息约定不规范却属于“实质明确”的，对出借人的借期内利息请求应当依法予以支持。

（二）整体解释与目的解释的运用要领

与“表象不明”相对应的法律用语是“有争议”，而当事人及其代理人对利息约定有争议常受利益或立场所左右。对此的一个解决办法，就是根据《合同法》第125条规定对其约定进行合同解释以确定约定的真实意思。根据《合同法》第125条规定，合同解释的方法包括文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释和诚信解释。[13]前引⑧。这些合同解释的具体方法，在运用顺位原则上应当依次进行，同时辅以综合判断而得出约定意思是否可确定的解释结论。虽然在这方面理论上仍存争议，但依笔者之见本文“原则依次、辅以综合”的主张，与分析与综合的辩证关系和思维逻辑是相一致的，可供司法实践参考。司法实务上需要特别注意的是这里的整体解释和目的解释。对此，最高法院的相关判例的意见可供参考。先说整体解释：这里的“整体”不应局限于本份合同，也包括与其相关联的合同。“当两份合同（协议）均属有效合同（协议），除当事人有特别约定外，如果前后两份合同（协议）对同一内容有不同约定产生冲突时，基于意思表示最新最近，且不违反合同（协议）目的，可根据合同（协议）成立的时间先后，确定以后一合同（协议）确定的内容为准。”[14]重庆雨田房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司重庆市分行房屋联建纠纷案，载《最高人民法院公报》2012年第5期。而“就目的解释而言，并非只按一方当事人期待实现的合同目的进行解释，而应按照与合同无利害关系的理性第三人通常理解的当事人共同的合同目的进行解释，且目的解释不应导致对他人合法权益的侵犯或与法律法规相冲突。”[15]枣庄矿业（集团）有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2010年第6期。

（三）运用证据规则查证应注意的事项

上已述及，对于利息约定明不明不能仅仅看书面上的约定情形，还应当结合其他证据加以综合判断。而书面约定之外的其他证据，应当包括合同的履行情况和承认和自认等。当然，在承认和自认的情形之下认定事实虽然也是运用证据规则，但承认和自认属于免证之列而非以证据加以查证。而在运用证据规则对不规范的利息约定进行事实查证时，应该注意这么几个方面事项：首先，必须是当事人对不规范的利息约定存在争议。如果当事人之间对利息约定无争议，除非有审查是否虚假诉讼的必要，是无所谓运用证据规则查证事实的问题。其次，理顺运用证据规则查证事实与合同解释的关系。从理论上说事实查证应以经合同解释后仍存争议为必要，但在司法实务上两者往往结合进行而难以截然分开。其三，借款合同履行情况是查证不规范利息约定意思的重要证据。例如，自然人某甲向某乙借款，《借款合同》约定借款金额200万元，而某乙通过银行只向某甲转账192万元。而且从借款第二个月开始，某甲连续7个月向某乙汇款各8万元。如此履行情况本身就是证据，足以证明某乙关于月利率4%的主张。[16]参见余文唐：《民间借贷利息：约定不规范≠约定不明确》，载中国法院网，2017年6月15日访问。前揭（2016）最高法民申768号民事裁定，实际上就是以此种方式证明借款双方利息约定内容的。最后，查证不规范的利息约定可以运用优势证据规则。该规则既被我国证据制度吸纳且无排除适用的例外规定，查证不规范的利息约定没有理由不予适用。[17]这里需要说明的是：其一，不应以合同解释只能确定合同约定的真实意思否定优势证据规则的运用。合同解释是实体法上的解释规则，目的在于探明有争议约定的真意；而优势证据规则是程序法上的采证规则，目的重在定纷止争。两者在适用结果上不同，前者探明的是客观真实，后者判断的是法律真实。而性质、目的和效果不同的两个规则，只应互补而不能互斥。其二，不能以自然人之间借贷利息约定不明不能予以合同补充否定优势证据规则于此的适用。两者除了规则性质不同，其适用的对象也相异：前者适用的对象是合同书面和口头均未约定或者约定不明（实质不明）的事项，所针对的是合同的“空白点”，是对合同漏洞的依法补充；后者适用的对象是合同书面或口头约定不规范导致有争议（表象不明）的事项，所针对的是合同的“隐含点”，是对合同约定的意思推定。当然，证据具有优势必须达到确信的程度才行。