摘要：现代社会是具有高度不确定性的“风险社会”，形式各异的风险严重威胁着公众的生命和健康。各国行政机关承担起风险治理的大部分责任。但以风险预防原则为指导的风险规制背离了传统行政法治的核心理念——形式合法与实质合法。环境社会风险是客观实在与主观建构相结合的产物，专家和公众对环境风险的认知及评估的方法存在较大的分歧，由此形成了专家模式和公众模式两种治理决策模式。这两种治理模式各自都存在一定的问题，弥合两者的分歧需要对环境风险治理机制进行重大变革。具体应从行政机关的自我变革、成本效益分析的运用、环境治理机制的创新——反身环境法三方面展开。

关键词：环境风险；治理；专家；公众；反身环境法

作者简介：蔡文灿，法学博士，华侨大学法学院讲师，主要研究方向：环境法和经济法（福建 泉州 362021）。

基金项目：

中图分类号：DF3；D63 文献标识码：A 文章编号：1006-1398（2017）06-0088-11

一 问题缘起

从2007年厦门PX（对二甲苯）项目，到2012年四川什邡钼铜项目、江苏启东制纸排海工程项目，再到2016年湖北仙桃垃圾焚烧项目，近些年来，我国多地相继发生了多起公众抗议工业项目、环保设施项目的事件。民众对PX、垃圾处理、危险废物等闻之色变，采取激烈抗争的方式迫使地方政府放弃相关项目的实施。个中缘由众说纷纭，大致有公众环境权利意识增强、地方政府利益驱使暗箱操作、企业违法经营损害公众生命健康等因素，上述因素确实反映出了我国当前环境风险治理中的难解之困。但根源应当是环境风险治理中专家知识与公众认知的分歧，以及由此产生的治理决策差异。

在评估各类环境风险对安全的威胁方面，公众与专家对治理优先次序排定的见解是大相径庭的。20世纪80年代，美国联邦环保署和民间机构曾对两者的排序进行过初步调查，目前我国实务机构和理论界尚未对此作出权威性的调查。作为个体的人，不分国籍，其对生命、健康的追求是一致的，因而美國的调查结果可资借鉴，结果大体上与我国现状基本吻合。具体调查结果如下表：[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，宋华琳译，北京：法律出版社，2009年，第28—29页。笔者认为，随着时间的推移，温室效应排序目前应当会有所变化，但具体到公众个人差异不大。

风险治理一般是指设立专门的政府机构，对可能造成大规模、不可逆转的危害的风险进行评估、监测，并通过制定规则、监督执行等方式来减轻、控制、消除风险。赵鹏：《风险社会的自由与安全——风险规制的兴起及其对传统行政法原理的挑战》，《交大法学》2011年第1期，第52页。实践中，风险治理的责任大部分由行政机关承担。传统上，行政机关必须准确无误地执行立法机关所设定的规则，保证形式合法，即“传送带理论”[美]理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆，2002年，第12页。。步入给付行政时期，行政裁量权扩张成为常态，行政机关通过引入“专家”理性为行政裁量的合理性确立依据，形式合法转向实质合法。然而，风险规制活动不仅无法通过执行立法上的确定规范而合法化，也无法因符合“专家”理性而合法化。环境风险的不确定性是考验治理机构的最大问题，在既不能证实也不能否定风险之确定存在的情境下，治理机关的应对往往陷入两难境地。风险预防原则（Precautionary Principle）赋予了行政机关极大的自由裁量权，但同时也增加了行政机关的压力。一方面，行政机关若采取行动，可能因为高估风险而犯了“过度规制”的错误，对私人权利造成不当的侵害；另一方面，行政机关若不采取行动，可能因为低估风险而犯了“规制不足”的错误，从而没有为公众提供充分的安全保障。政府“规制不足”，就是行政不作为，没有依法保障社会公共利益或行政相对人的合法权益；而政府“过度规制”，则侵害行政相对人的合法权益，破坏公共利益和公共秩序。传统行政法治背景下，这两类行为都不具有合法性。杨小敏、戚建刚：《风险最糟糕情景认知模式及行政法制之改革》，《法律科学》2012年第2期，第2页。但在法无明确规则的情况下，行政机关的这类错误并没有违反明确的行政法律义务，不存在明确的法律依据，因此并不具备行政法一般意义上的“违法性”“可责性”。

正是由于专家和公众对环境风险的排序存在上述差异，治理过程存在着很大的差异性。1.治理机构运用不同的方法来评估风险治理的成本和收益。例如，治理机构赋予拯救一条统计学意义上的生命的价值，却存在着相当的变数，可能因风险项目或治理机构的不同而迥异。2.不同风险治理项目之间的冲突及协调问题。特定的治理机构一般会专注于其负责的项目，无意中会忽略其在治理该项目时可能给另一个风险项目的安全或环境带来影响。3.或许是最为重要的，对小风险的治理可能会产生意想不到的后果，它给公众健康造成的损害超过它欲预防的风险，因为风险评估可能会遗漏与治理相抵消的破坏性因素。结果正如美国法官史蒂芬·布雷耶所言，“当规制针对的是较大的风险时，这些较小的事与愿违是无关紧要的；然而当规制针对的是微小的风险时，这些较小的负面影响所产生的折抵结果，意味着一个成本高昂的标准。”[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，第33页。长期来看，环境风险治理仍然会存在大量的困扰，知识的欠缺、预判没有确切根据以及沟通上的困难。最基础，也是最关键的——所要治理的风险类型的选择。治理机构往往本着“宁可失之谨慎”的原则，当公众声称某物质有危险时，规制机构很难不加以回应。因此风险是否纳入治理范围有时是出于政治的、舆论的原因而非科学上的选择，专家的意见只能作为治理的参考依据。

二 环境风险认知与行政范式选择

（一）环境风险的客观实在与主观建构

以风险是否在行为人主观选择范围内来划分，风险可分为自愿性风险和非自愿性风险。自愿性风险是指行为人自己选择的，而且其可能产生的影响一般也仅局限于行为人的风险。非自愿性风险是指超出行为人主观选择范围的，非行为人自身力量所能控制的风险。对于自愿性风险，法律或者不直接介入，或者由代表个人意愿的私法调整，公法一般不直接强制规制，即使有部分涉及，也只是要求提供有关风险的信息，由行为人自愿选择，譬如采取警示标志、风险提示等形式。对于非自愿性风险，行为人个体是无法控制的，某些风险对于群体、甚至人类整体而言也是如此，超出个体力量的风险已然成为影响社会公众生活的公共性难题，需要由公共力量来应对。具体到环境风险，根据其产生的根源，可以分为自然界自身产生的环境风险和人类活动产生的环境风险。

金自宁教授从人类认知的角度分析，认为当代社会风险是客观实在与主观建构相结合而产生的。除了客观存在的现实风险外，对风险的主观认知也会成为风险的来源，因为社会公众对风险的主观认知与风险的客观存在可能相符也可能不相符。当然，是否相符本身也是一种主观判断。不相符的情况是夸大或低估了风险发生的几率或其产生的危害后果，但无论何种情况，都可能产生非理性的社会反应，由此引发新的社会风险，这种风险被称为“次阶风险”。“这种次阶风险之所以产生，从对风险的主观认知来看，它体现了风险主观性维度；但从这种对主观认知本身是一种客观存在的社会事实，而且这种认知本身催生现实的不理性反应而言，它又是一种实实在在的风险。”金自宁：《风险中的行政法》，北京： 法律出版社，2014年，第12页。环境风险本身就客观存在，但其对人类社会的影响又与主观建构密切相关。

（二）环境风险的认知模式及行政范式

在应对繁杂的环境风险方面，专家治理遭遇了多重质疑，尤其是面对社会公众的民意时。“所谓专家，主要是掌握某一方面的系统的风险知识，被训练成以定量方法来进行风险评估和管理的人。所谓公众，是代表自身利益参与风险规制过程的公民或非政府组织。”戚建刚：《风险规制过程合法性之证成——以公众和专家的风险知识运用为视角》，《法商研究》2009年第5期，第50页。 由此形成了两种不同的风险认知模式——公众模式和专家模式，这两种认知模式对风险的理解及用于评估风险的方法是不同的。公众模式认为风险是由社会建构的，并不是客观存在。公众往往基于直觉和经验对外界风险进行判断和评估，而直觉和经验是人们规避危险的本能行为所形成的，其自然发生且迅速，有利于人们的自我安全防护。专家模式则认为风险是可评测的客观存在，其虽有社会定义的成分但并非纯粹的社会建构产物。专家以科学方法为基础，运用定量分析方法来客观地评估风险发生的概率、风险的危害后果以及防控措施，这种评估是理性的、有意识的反应。戚建刚：《风险交流对专家与公众认知分裂的弥合》，载沈岿主编：《风险规制与行政法新发展》，北京：法律出版社，2013年，第195—197页。也有学者将评估环境风险治理政策行政裁量的因素分为“技术合理性”和“文化合理性”，周卫：《环境规制与裁量理性》，厦门：厦门大学出版社，2015年，第59页。从根源上讲，专家与公众的认知分歧是大众心理特性的直接反应。美国心理学家保罗·斯洛威克认为人们通过“情感启发”对特定的进程和产物作出情绪性的反应，而且“情感启发”决定了人们面对一项风险时的总的情绪态度，这很大程度上影响人们关于风险和收益的判断。因此，公众对风险的反应是建立在风险后果的严重程度和想象程度上的，而不是基于对风险发生概率的估计。后者一般是专家判断的基础。[美]凯斯·R·孙斯坦：《风险与理性——安全、法律及环境》，师帅译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第53—56页。

正是基于不同的风险认知模式，行政机关在评估环境风险对公众健康的影响及制定风险防控标准方面，采取两种决策方式：一是依据专家提供的科学信息作出决策，另一是通过民主程序依据公众的价值理念作出决策。第一种决策方式主张应当将专家建议和科学知识作为环境风险治理决策的主要依据，公众意见作为辅助考虑因素。主要运用科学技术分析、评估环境风险的危害后，再将公众的意见融入风险治理决策。

第二种决策方式主张应当将公众意见和民主价值作为环境风险治理决策的主要依据，专家的科学知识作为有限的参考依据。其认为，科学的客观性、中立性是有局限的，是“给意识形态披上伪装斗篷”。而且，环境风险关系到公众的生命健康，因此环境风险治理决策必须反应公众的价值需求。[英]伊丽莎白·费雪：《风险规制与行政宪政主义》，沈岿译，北京：法律出版社，2012年，第14—15页。英国学者伊丽莎白·费雪认为这是关于法律、公共行政和技术风险的共生关系的行政范式的争论。风险评估并非必须在科学和民主、专家和公众、技术专家治国与参与式民主之间进行二选一的选择，而是在两种不同的行政范式之间进行选择——“商谈—建构范式”和“理性—工具范式”。[英]伊丽莎白·费雪：《风险规制与行政宪政主义》，第1—2页。实际上，这两种范式应当同時发挥其各自独有的优势，并非截然分离。

三 环境风险治理专家模式与公众模式的分歧

（一）专家模式的问题

环境风险的治理需要收集多领域的数据，对实际问题作广泛的调研，对环境状况作持续的监控，这都需要涉及多学科的专业知识及技能，环保部门虽有一定力量，但仍显不足。因此，他们要依靠第三方或被管制主体提供的信息、知识。由专家来主导环境风险评估，一是可以缩小公众认知与环境风险危害后果之间的差距，二是可以限制行政自由裁量权，具有相对独立性的专家可以在一定意义上确保行政决策的中立性。张晏：《风险评估的适用与合法性问题——以环境标准的制定为中心》，载沈岿主编：《风险规制与行政法新发展》，北京：法律出版社，2013年，第150页。但专家模式也存在一定的问题。

1.经济分析方法的局限

专家决策机制往往以经济分析作为制定实体性规则的依据。在应对环境风险方面，科学技术的主要作用是尽可能以最小的代价来最大程度地解决风险问题，如果可能，要将环境风险扼杀在萌芽状态。这是环境风险的特点所决定的，环境风险的危害后果往往非常严重，或不可逆转，即使能够治理也要花费巨大的成本且耗时漫长。因此，专家决策在科学知识的基础上往往会进行成本效益的经济分析，以期实现风险防控资源配置效率的最大化。

经济分析需要将环境风险进行量化分析，但量化过程经常会忽视微小变量的影响，从而产生“系统性偏见”[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，第51—57页。。此外，某些利益或价值难以量化或者量化会引发争议，譬如人的健康与生命、优美的环境、愉悦的心情等，类似这些价值都无法通过市场价格机制来反应。政府决策需要在不同主体的不同利益选项中作出选择，公众的偏好是不能忽视的重要参考，甚至可以说是环境风险治理决策的核心问题。而经济分析的客观性无法准确反应社会公众的偏好问题。经济分析由专家开展，公众参与度低，因此，量化分析也没有体现民主价值。[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，第61页。

2.最佳可得技术机制的僵化

在传统命令控制型行政模式下，科学技术的最新发展成果是环境风险规制的导向性指标。基于此，很多国家的污染防治大都采用最佳可得技术机制（Best Available Technology，以下简称BAT），譬如美国、欧盟等。最佳可得技术机制是指“如果一个工业生产流程或者工业产品导致了诸多重大风险，只要这样做的成本不会导致该工厂或者产业关闭，相应的工厂或者产业就必须采用必要的可行技术消减或者排除风险。”[美]布鲁斯·A.阿克曼，理查德·B.斯图尔特：《环境法的改革》，摘自王慧编译：《美国环境法的改革——规制效率与有效执行》，北京：法律出版社，2016年，第179页。从决策及信息成本角度考虑，行政机关更愿意采用BAT的技术标准，与其它方法相比，BAT更容易实施、监督。BAT结合了科学的最新发展成果，强制排污者必须采用有利于清洁生产、环境友好型的最佳技术，从而达到控制风险之目的。但BAT机制也存在多种缺陷：

（1）BAT对排污者的规制过于僵化，法律规则对所有受规制者要求统一，限制了受规制者可自由选择的灵活空间，导致某些受规制者的守法成本急剧膨胀。BAT忽视了不同排污者之间治理环境问题的成本差异，忽视了不同区域对污染治理效果的需求差异。统一的BAT往往浪费了大量的环境治理费用，造成社会成本和环境收益的失衡。[美]理查德·B.斯图尔特：《环境规制的新时代》，摘自王慧编译：《美国环境法的改革——规制效率与有效执行》，北京：法律出版社，2016年，第10页。

（2）BAT的初始动机在于鼓励企业采用最新的工艺、技术，但实际效果却南辕北辙。在BAT机制引导下，排污企业只要保证其现有技术满足BAT规则的基本要求即可，没有动力研发新型环保技术，进一步的后果就是企业不能从技术创新中获益，新工艺、新技术、新产品的推广受到很多阻碍，而原有企业仍旧依靠保守的“最佳技术”占有市场。从长远来看，不能促进整体环境治理技术的提升和进步。

（3）初步来看，BAT能有效降低规制成本，但行政机关在决策过程中承担了大量的信息收集任务。同时，BAT的“对抗式规则制定程序”和司法审查的频繁适用也增加了行政机关大量的时间、财力成本。

（4）BAT一般针对的是目前科学已确定的、治理技术相对成熟的环境问题，而后果更为严重的环境风险可能因科学的不确定性而被无意忽视或有意回避了。事实上，未知的环境风险才应该是行政机关和专家重点关注的事项，显然BAT机制无法适用于未知风险。[美]布鲁斯·A.阿克曼，理查德·B.斯图尔特：《环境法的改革》，摘自王慧编译：《美国环境法的改革——规制效率与有效执行》，第180—181页。

3.专家中立性的偏移

在应对环境风险方面，目前我们面临着科学的不确定性、信息的不完整性、现实的迫切性、目标的差异性等等困境，各领域的专家有着不同的专业擅长和不同的风险解读。因此，治理机构在进行风险评估时不得不基于假设和估计而作出某些推论。专家决策模式的正当性来源于专家的独立性和客观性，以及由此衍生的公信力。张晏：《风险评估的适用与合法性问题——以环境标准的制定为中心》，载沈岿主编：《风险规制与行政法新发展》，第158—159页。正常情况下，专家在评估风险、作出决策时，应当不受其他力量所控制，既包括特定利益集团的压力，也包括社会公众的恐慌情绪、舆论压力，从而作出独立、客观的风险评估结论。戚建刚：《风险规制过程合法性之证成——以公众和专家的风险知识运用为视角》，《法商研究》2009年第5期，第55页。但理想中中立的专家并非没有偏见，客观的科学研究可能出现错误，风险评估的结论可能是相对模糊的，或者有数个可能的结果，在这些可能的结果中作出选择本身就是一个政治或价值判断的过程。影响专家中立性的因素很多：其一，专家的选任由环保机关、相关企业及其行业组织、公益环保团体、利益受影响的公众等共同完成，其中行政机关的权力较为突出，行业组织影响力较大，都可能会对专家的中立性产生不良影响。其二，在作出决策的过程中，行政机关和专家都需要掌握大量的环境信息，这其中很多信息来自于受规制的企业，企业所提供的信息必然是有選择性披露的。张晏：《风险评估的适用与合法性问题——以环境标准的制定为中心》，载沈岿主编：《风险规制与行政法新发展》，第158—159页。其三，同行评议制度同样处于封闭的专家系统中，社会公众很难对评议结果产生实质性影响。张晏：《风险评估的适用与合法性问题——以环境标准的制定为中心》，载沈岿主编：《风险规制与行政法新发展》，第168—171页。

（二）公众模式的问题

公众对环境风险的认知主要表现为几个方面的特点，也都存在一定的问题。[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，第45—47页。

1.依赖经验规则。经验规则的正式称谓是“启发性的装置”，也有称“可得性启发”，一般是指“人们依赖于容易想到的实例或相关性来评估风险的程度”。公众对环境风险的关注度往往受到实例显著性的影响，这就是行为经济学所谓的“可得性启发”。当公众对环境风险认知处于迷茫状态时，没有确切的主流方向，公众会对许多事项进行根本性的简化，创设“二进位制选择”——有或无。因此，如果公众首先想到的环境问题实例与环境风险的真实特性不符时，“可得性启发”就会形成认知偏见，导致公众对环境风险危害后果的评判出现偏差。金自宁：《风险中的行政法》，第5页。

2.关注特别的环境事件。根据上文所述的“可得性启发”，公众对引起轰动效应的环境事件关注度更高，并认为此类事件具有特别意义。当代社会，无论是传统媒体，还是新兴自媒体，都会对社会公众的情绪、认知、反应产生重大影响。但是，媒体信息并非总是客观的，媒体既可能强化有引导性的信息，也会过滤掉不符合其导向的信息，尤其是媒体为了追求新闻的轰动效应，往往关注的是环境“风险事件”，而非环境风险问题本身。金自宁：《风险中的行政法》，第104页。环境话语权力主导着环境治理的走向，从而决定利益的最终分配结果，各类大众传媒是各利益主体争夺话语权力的基本场域。沈承诚：《论环境话语权力的运行机理及场域》，《学术界》2014年第8期，第86—87页。

3.公众认知的“锚定效应”。所谓“锚定效应”，一般是指当某个人对某种事项的认知、观感、想法一旦确立以后，就会形成一定的思维定势，占据思想中的主导地位，很难再发生变化，即使外界对其施加影响，也很难改变。而且，公众对涉及切身利益的事项更容易形成先入之见，他们会选择性地接收有助于强化其思想的信息，有意忽略或过滤掉不同于其想法的信息。金自宁：《风险规制中的信息沟通及其制度建构》，《北京行政学院学报》2012年第5期，第85页。基于保护自身生命、健康的动机，公众对环境风险的危害极为敏感。如果从某种来源途径获知环境致害源可能会对人们产生危害，公众头脑中马上就会形成这样一种意识——必须根除、杜绝此种致害源。即使以后的科学证据证明此类信息过于夸大，甚至是虚构的，也难以从根本上改变公众之前已形成的想法。尤其当媒体报道了特定的环境事件后，公众的“可得性启发”和“锚定效应”会发生叠加作用，任何专家的科学知识都难以再撼动公众的思想。

4.对专业机构信任度降低。公共行政领域公权力异化现象的广泛存在也引发了公众的质疑。谢治菊、王亮：《异化、支配与终结：公权力运行的实践逻辑与救赎》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期，第63—69页。一方面，受自身利益、媒体信息、大众心理等的影响，公众对环境风险的认知不再局限于专业机构的科学信息。另一方面，专业机构自身的中立性、客观性也受到公众的质疑。因此，公众对政府机关、专家及其所属机构等日益表现出不信任，环境治理中各方利益的弥合更为艰难。

5.行为人的有限理性。传统经济学理论假设每个人都是理性经济人，对自己的行为选择是基于理性思考后作出的策略性选择。但现实并非总是如此，假定中的“完全理性”几乎是不存在的，现实中的人往往表现出有限理性。从整体而言，人类的认知能力仍然是有限的，很多自然生态系统的风险及人类活动的风险目前并不为我们所知。从个体而言，公众的认知能力更是受到诸多因素的限制，包括信息来源、信息成本、个体能力、时间因素、外界压力、舆论导向等等。因此，无论是人类社会、社会群体，亦或个人，其实际的行为选择往往与理性结果相背离。

6.公众的优先次序选择。正是基于上述原因，公众一般都会高估低风险发生的盖然性，在环境风险领域尤其如此。因此，社会公众对不同类型环境风险的治理顺序、对某种安全优先考虑的顺序，往往与行政机关、专家的意见大相径庭。在民主国家，作为选民的公众处于更为优势的政治位置，结果就是，“规制机构的优先次序和议程设定，并非由环境专家审慎创设，其最直接反映的可能是公众的排序、政治、历史或偶然。”[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，第27页。但以公众意愿为主要依据的环境风险治理次序可能并非最优结果。

（三）两种模式的分歧

正是由于公众与专家的风险认知存在着巨大差异，因此，风险规制过程是行政机关（包括专家）与公众进行协商、选择的过程以及行政机关进行决策反思、调整的过程。有学者认为这是“众意（公众与专家的偏好与事实）”向“公意”转变的过程。戚建刚：《风险规制过程合法性之证成—以公众和专家的风险知识运用为视角》，《法商研究》2009年第5期，第49页。在环境风险认知和危害预估方面，公众与专家存在着持续的矛盾，行政机关的决策往往面临诸多质疑和考验。在专家的思維中，公众对环境风险的认知是粗浅的、表面的、直觉式的，不是真正的了解风险特性及其危害，某种程度上说公众对风险是“无知”的。实际上，现代科学领域高度分工，即使是专家一般也限于特定的专业领域。专家所擅长专业领域以外的知识对其而言与对一般公众而言毫无二致。而且，当代环境风险充斥着未知因素，受现有科学技术水平所限，本领域专家与一般公众一样，也可能是“无知”的。

专家与公众环境风险认知的分歧会对行政机关决策产生影响。专家认为社会公众对环境风险认知不足或有误，因此风险治理措施应当遵照科学知识而不能依据公众诉求。反之，社会公众对行政机关、专家的信任度日益降低，尤其是在民粹主义盛行的当今社会。社会公众认为，环境风险治理最重要的是满足他们的安全诉求，消除公众心理上的担忧，保障公众的生命、健康免受环境风险的危害，从根本上消除风险隐患。至于技术专家们的考虑因素，包括成本、技术可行性等，则并非是主要的，公众的直觉诉求才应当作为治理决策的基本依据。戚建刚：《风险交流对专家与公众认知分裂的弥合》，载沈岿主编：《风险规制与行政法新发展》，第201—205页。

最典型的例子就是PX项目，在对二甲苯（英文名P-Xylene，简称PX）是否具有毒性这个问题上，专家与公众的意见存在较大差异。专家一般认为对二甲苯属于低毒性的物质，只要科学管理，风险都属于较低程度。但近些年来我国民众对PX项目闻之色变，大多极力反对上马PX项目，地方政府迫于压力最终基本都放弃了。在治理措施具体运行过程中，分歧的影响有两方面：一方面，行政机关依据专家提供的科学知识所作的行政决策难以获得社会公众的认可，推行过程中不但得不到支持，还可能遭遇强烈的反对而被迫停止实施。如果公众的利益诉求没有得到充分保障，则其反应可能更为激烈。另一方面，如果完全以公众的诉求为治理导向，则治理机关存在“理性化严重不足”戚建刚：《风险规制过程合法性之证成——以公众和专家的风险知识运用为视角》，《法商研究》2009年第5期，第54页。，“行政措施无法真正地确定风险规制的优先顺序，从而无法实现有限资源的最佳配置”戚建刚：《风险交流对专家与公众认知分裂的弥合》，载沈岿主编：《风险规制与行政法新发展》，第201—205页。，往往造成大量资源的浪费。

四 环境风险治理分歧的弥合之路

公众与专家的矛盾、分歧和冲突并非不可调和，虽然难度很大，且目前没有完全行之有效的统一方案。

美国学者孙斯坦是坚定的专家模式支持者，他主张以高度专家化的行政模式治理环境风险，并对民粹主义的治理模式持严重怀疑的态度。但他也承认，纯粹的专家模式也有问题。第一，美国是协商民主国家，公众的诉求占据着极其重要的位置，甚至可说是第一位的。因此，风险治理的价值选择应当由社会公众作出，而不是行政机关、专家。第二，即便行政机关基于专家意见所作的行政决定是正确的，决定的实施和执行也需要公众的配合和支持。因此，最好的方案是既要顾及公众的价值诉求，又不能屈服于公众对环境风险的错误认识。[美]凯斯·R·孙斯坦：《风险与理性——安全、法律与环境》，第368—369页。当然，理论上确实应该如此，但实践中如何达到却需要高超的行政技巧，这需要环境风险治理机制的重大变革，这是一项任重道远的工程。

美国学者朱迪·弗里曼认为，环境规制改革主要集中在两个规范性问题上：一是应当由哪个层级的政府进行规制？二是采用何种机制？最简单的解读就是，第一个问题在于应由联邦还是州主导环境规制；第二个问题是应选择命令—控制型机制还是市场机制。但环境规制改革远未如此简单。在面对复杂的环境风险时，环境治理不仅要着眼于如何在中央与地方政府之间分配行政权力，也不仅要关注如何在市场机制、命令—控制型机制或其他机制中作出选择，而且应当从环境治理制度整体构建的宏观视角来审视多层级政府的协作以及执行机制的多样性，包括信息机制和利害关系人的持续参与等。Jody Freeman，Daniel A.Farber：Modular Environmental Regulation.Duke L.J.，2004-2005，Vol.54，pp.798-799.我国学者也认为，公共行政从政府规制走向合作治理，包括政府内的协同治理体系，相关行政部门的跨部门协作，也包括企业、行业协会及公众等主体的参与。宋华琳：《论政府规制中的合作治理》，《政治与法律》2016年第8期，第14页。有学者提出，公共性理论可以克服政府和市场的不足，对社会治理风险进行合理分配，对政治权力进行多元化的配置，促使决策合理化。李鑫、马静华：《当代中国法治公共性构建研究》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2016年第4期，第60页。总体方向上，环境风险治理已跨入第三代环境治理法律机制。第三代环境法首先是要清晰界定环境风险治理所欲达成的目标和效果，然后选择、创设能够实现目标的最佳制度和法律。环境风险是具有高度科技性、复杂性、冲突性的风险，环境治理制度的变革既要稳健推进，充分挖掘现有制度体系的优势和价值，同时又要开拓创新，尽力整合各利益方的知识、信息、智慧，创设出富有实效的新型制度。当然，这个过程应当是渐进的、逐步的，而且无论是既有制度，还是新型制度，其实施效果都要根据实际情况进行逐项评估。

（一）行政机关的自我变革

在面临环境风险的最糟糕情景时，行政机关如何理性地应对。学者们有的认为，这涉及分析/理性的认知模式，杨小敏、戚建刚：《风险最糟糕情景认知模式及行政法制之改革》，《法律科学》2012年第2期，第85页。实际就是理性—工具范式，两者表述虽有所不同，但实质内容是基本一致的。应对环境风险最糟糕情景的理性—工具范式增加了行政机关的权利和义务，具体包括：第一，组建模拟环境风险最糟糕情景的实验场所，并定期公开模拟实验的信息结果。第二，设立有关环境风险最糟糕情景的数据库，并建立风险预警标准。第三，设计更为灵敏和精确的分析方法和模型。第四，成立跨部门的环境风险治理机构。该机构设立的目的在于为行政人员处理风险最糟糕情景提供坚实的组织基础。该机构具有几个方面的特征：1.该机构的目标是明确的，就是为了治理最为棘手的风险问题。2.该机构是精英式的，由职业性的各行业专家组成。3.该机构法律地位较为特殊，其超越了目前的相关部门，具有跨部门的管辖权。4.该机构在政治上应保持中立，不受各利益方的压力和影响，以专业性科学知识为出发点来处理风险事务。杨小敏、戚建刚：《风险最糟糕情景认知模式及行政法制之改革》，《法律科学》2012年第2期，第89—93页。

当然，对于上述方案，也有不少的批评意见，尤其是设立跨部门的治理机构。第一种意见认为，集权式的跨部门机构违背了民主原则。[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，第98—99页。对于此种批评意见，应当从现有行政管理体制方面着手分析。目前，我国很多行政部门都有一定的环境保护行政职能，但这些部门之间的权责划分不清晰，处理环境风险时以随机的、应对式的、无规划的方式作出决定，形成了一种各自为政的混沌局面，基本就是“头痛医头，脚痛医脚”。实际上，权力并非越分散越有利于民主，有效组织且运行良好的权力才是民主更好的选择。該机构的设立是与代议制民主相结合的。跨部门治理机构可以在充分听取、吸收各利益方意见的基础上，将其归结为数个可行的治理方案作为选择的基础，并向立法机关、社会公众公开。立法机关可以审议该机构的方案，并间接对选民负责，责任归属更为明确。

第二种意见认为，这种进一步扩大行政机关权力的方案过于倚重技术专家，是精英主义的。[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，第99页。这种意见正好契合了当今民粹主义大行其道的社会背景，但其意见的正当性基础却是欠缺的。由具有专业知识的、享有一定社会声望的专业精英人士进入行政体系主导环境风险的治理，长期来看是有利于环境风险的抑制和消除的。精英人士与社会公众并非绝对对立，两者意见相协调才可以更好的应对风险。第三种反对意见是彻底的，其认为上述方案不会产生任何有效的结果，只是单纯创设出一个新的行政机构。而支持创设集中式行政机构的学者则认为，该机构的目标在于尽可能建立统一的规制模型来适应不同的风险治理情境。为达到这一目标，应当避免该机构的决策过程陷于“程序主义”或“法律人式”的倾向。集中式机构的优势也很明显：其一，该机构的工作人员承担着治理模式改革的重任，压力之下可能创设出更为高效的治理规则、模型或制度。其二，集中式的组织机构更有可能发展出体系化的方法。其三，治理环境风险中的“最后10%”既要耗费高昂的成本，又未必能够取得预期理想的效果，传统行政机构难以克服这一难题。而集中式机构综合诸多风险考量，更有可能停止治理这“最后10%”，并将资源调配到更紧急的风险领域。[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，第99—101页。从我国实际国情出发，目前设立这类集中式机构的条件尚不具备，可以作为远景规划。近期的目标应是在中央政府层面设立具有权威性的协调机构，为环境风险的整体治理建立组织基础。

（二）成本效益分析的运用

环境风险治理包括风险评估、风险交流和风险管理三个进程，都有必要进行精准分析。首先，定量化的风险评估为确定治理措施所要付出的成本与可能产生的收益奠定了基础。其次，风险管理也要运用成本效益经济分析方法，避免治理决策中收益与成本的明显不对称。最后，在风险交流过程中，引导各利益方进行成本收益权衡，因为“针对某一产品、生产流程或生产方法进行规制或禁止的决策可能会产生增加其他类似风险的效果”[美]理查德·B.斯图尔特：《环境规制的新时代》，摘自王慧编译：《美国环境法的改革—规制效率与有效执行》，北京：法律出版社，2016年，第22-23页。。环境风险治理的法律体系应当以整体的环境风险作为制度建构的逻辑出发点，针对不同的环境风险问题设定合理的先后治理顺序，或者确定整体统一的治理方案。在法律规则的设置上，将成本收益分析确立为环境治理规则的基本指导原则，行政机关根据该原则创设灵活的整体规制体系，即各地方根据区域环境现实状况，对全国性的环境治理进行规划、调整。中央层级的环境行政机关可以要求不同地方政府基于成本效益分析，承担起有差别的环境治理责任。当然，不同地方政府之间的负担应当保持效益基础上的公平。同时，各地方政府也根据成本效益分析确定各企业的责任范围，也要从政策、税收、补贴等方面给予公平待遇。如，假设全国5年内要求温室气体减排10%，原有的环境规制政策一般是全国各地在现有排放量的基础上均削减10%，各地方再将本地削减量分配到各排放者，逐级层层分解。这是根据传统科层制的层级架构而设置的命令控制型规制方法，其实施方式较为简易，执行过程也无需复杂的数学模型配合。而成本收益分析基础上的灵活减排方法，可以根据各地方的治理成本，按照一定的数学模型，分配不同的温室减排量，允许某些地方减排5%，有些地方减排15%，地方各企业也可以据此类推。最终只要全国削减量达到10%的目标即可。

當然，环境风险治理的成本收益分析也面临着众多的争议性难题。[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第207页。首先，货币量化问题。环境风险与公众的生命、健康密切关联，经济分析方法以货币化方式来量化人的生命、健康，其引起的非议具有普遍性。从公平、正义的视角看，人的生命是无价的，但为了保护公众的生命、健康所要花费的成本又是有价的。如果不进行科学的成本效益经济分析，将大量的资源浪费在没有任何效果的环境风险领域，反而占用了亟需解决的环境风险的治理资源。这无疑更是对公众生命、健康的损害。其次，成本收益分析的科学性、准确性问题。环境风险本身存在极大的不确定性，在未知基础上的经济分析不可避免地存在着更大的不确定性。因此，对成本收益分析准确性的质疑肯定会长期存在。但反过来讲，与其在未知状态下盲目采取治理措施，不如尽可能以现有信息、知识为基础进行某种程度的科学预测，即使这种预测也是不精确的。最后，成本分配与收益分享问题。对于全国范围内的社会公众而言，环境风险治理的成本并非总是公平分配的，收益也并非公平享有，这种差异既有客观原因也有主观因素，因此，如何公平分配成本与享有收益也是经济分析方法面临的现实难题。在经济快速发展的同时避免产生严重的环境问题，并维持社会安定，这需要国家、社会创建一套合理的风险治理机制体系。但对于复杂的环境问题，客观方面存在着环境风险的承受和治理的收益不归属于同一群体的现象，有的承受了大量的治理负担，收益却属于其他人或广大公众。主观上，某些阶层可以运用其掌握的丰富资源和权力将治理成本转移给其他阶层，人为的转嫁治理费用。[美]理查德·埃德蒙：《环境问题对中国政治与社会的塑造作用》，宋林译，载[德]迪特·格鲁诺，[德]托马斯·海贝勒，李惠斌主编：《中国与德国的环境治理——比较的视角》，北京：中央编译出版社，2012年，第7页。从代际的角度而言，为了后代人的利益，当代人需要承担起相应的责任，但收益却是享受不到的。微观方面，成本收益分配涉及企业的生产经营与公众生活环境之间的关系、不同企业之间的关系、新旧企业之间的关系，这些都是棘手的问题。虽如此，成本收益分析仍可以为各利益方提供相对清晰的总体分配和享有框架，避免各利益方陷入无休止的纷争中，为各方的妥协和让步确定基本的来源依据。

（三）环境治理机制的创新——反身环境法

德国学者托依布纳认为法律可分为具有衔接性的三代范式——形式法（formal law）、实质法（substantive law）和反身法（reflexive law）。法律的第一代范式称为形式法，其逻辑起点是形式意义上的“法律面前人人平等”，强调个人主义，每个人都享有平等的基本人权，包括生命健康权、自由权、财产权等，法律确立基本规则来划定权利界限及化解不同权利间的相互冲突。第二代范式的法律称为实质法，其不再基于个人主义，而是为了实现公共目标。实质法主要通过命令控制式的法律规则，对特定行为作出具体规定，以实现实质结果为立法目标。法律的第三代范式是反身法，其注重通过程序来调和各类主体之间的利益目标和行为。随着社会的发展，利益关系日趋复杂，形式法和实质法在应对新的社会问题方面捉襟见肘，反身法应时而生，成为形式法和实质法的替代性或补充性法律理论。[德]图依布纳：《现代法中的实质要素和反思要素》，矫波译，强世功校，《北大法律评论》1999年第2卷第2辑，第579—632页。 反身法关键在于影响受规制主体的“自我指涉”能力。反身法的“自我指涉”体现在两个方面：第一，自我批判的法律理论。当面对复杂性时，反身法理论强调法律的局限性。社会的复杂性削弱了法律以具体或详细的方式引导社会变革的能力。第二，反身法理论提出了替代性的法律变革路径。重点增强法律系统之外社会系统和制度的“自我指涉”能力，而不是通过机构、高度详细的法条或向法院宽泛授权来直接干预法律系统。反射性法律策略最典型的例子就是鼓励公开披露社会机构的内部决策和执行效果。Eric W.Orts：Reflexive Environmental Law.Nw.U.L.Rev.，1994-1995.Vol.89，pp.1231.在环境法领域，反身法的目标在于实现“生态自我规制”，推动包括行政机关、企业、社会团体、公众在内的各类主体的角色转换。行政机关不再仅仅是公共秩序的消极维护者，除了设定具体行为中的法律义务并惩戒违法者之外，还应该创设激励机制促使企业等主体将环境治理目标内在化，而且还要担任各利益方的冲突协调人。[美]理查德·B.斯图尔特：《环境规制的新时代》，摘自王慧编译：《美国环境法的改革——规制效率与有效执行》，第89—90页。 反身环境法的目标是在企业内部创建自我反思的过程，以鼓励创造性、批判性、持续性地考虑如何最小化环境危害和最大化环境效益。换言之，反身环境法主张对环境负责任的管理实践。反身环境法首要依赖于信息披露，其次是决策执行。Eric W.Orts：Reflexive Environmental Law.Nw.U.L.Rev.，1994-1995.Vol.89，pp.1232-1234.反身环境法的趋势是走向程序主义路径。程序主义路径本质上即是当代社会广泛运用的合作治理模式、商谈机制，其构建一整套宏观性的程序框架和商谈论坛，各利益方积极参与过程、理性交流信息、相互理解诉求、充分论证方案。这种开放式的治理结构能够充分接触有关环境风险的各种信息，确保决策基础的广泛性，获得更多公众的支持。同时，决策过程又是审慎的，治理主体需要对各类信息、各种利益诉求、成本分配和收益分享等进行充分交流，慎重权衡。赵鹏：《知识与合法性：风险社会的行政法治原理》，《行政法学研究》2011年第4期，第50—53页。

Abstract：Modern society is a “risk society” with high uncertainty，with all kinds of risks threatening the public life and health，and the administrative organs of all countries assume most of the responsibility of risk governance.However，the risk governance guided by the precautionary principle deviates from the core idea of traditional administrative rule of law-form legality and substantive legality.Environmental risk is the combination of objective reality and subjective construction.There are great differences between experts and the public in the way of cognition and assessment of environmental risks，thus forming the expert mode and public mode of the decision-making.Each of these two modes of environmental risk governance has certain problems.To bridge the differences between the two requires major changes in the mechanism of environmental risk governance，specifically from the reflexive environmental law in three aspects：the self-reform of the executive authorities，the use of cost-benefit analysis and the innovation in environmental governance mechanisms.

Key words：environmental risk；governance；experts；the public；reflexive environmental law