赵忆怡

(华东政法大学国际法学院，上海，200042)

《联合国海洋法公约》(简称《公约》)将“国家管辖范围以外的海床和洋底及其底土”定义为“区域”，“区域”内活动特指勘探和开发“区域”资源的活动①。随着“区域”从资源勘探向开发阶段过渡，制定调整“区域”内资源开发活动法律关系的国际法规则成为国际海底管理局(简称管理局)当前的工作重心。2017年，管理局法律与技术委员会发布迄今为止内容最为综合的《“区域”内矿产资源开发规章(草案)》，其中关于担保国确保承包者遵守义务的责任引发缔约国的高度关注。虽然规定于《联合国海洋法公约》及其相关附件中的担保国责任(sponsoring state responsibilities)得到了勘探阶段规章的确认以及国际海洋法庭海底争端分庭咨询意见的进一步澄清，但是诸如担保国责任在开发阶段所面临的新问题，责任承担范围等与未来“区域”内开发活动息息相关的事项仍然不甚清楚。为此，本文从担保国责任的理论分析入手，就担保国责任在“区域”开发规章制定中可能出现的三方面重要问题结合“区域”制度和国际社会的关切进行分析，涉及责任承担范围上担保国责任与国家责任的界限、环境保护义务对担保国责任的影响以及管理局行使权力对担保国履行义务的影响。

一、担保国责任的现状与新问题

“区域”内资源勘探开发制度被普遍认为是“区域”制度的核心，《公约》将担保国责任适用于“区域”内资源勘探开发法律关系。“区域”内活动由管理局组织和控制，“区域”资源也由该国际组织管理，目前管理局制定有调整“区域”内勘探阶段法律关系的《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》《“区域”内多金属硫化物探矿和勘探规章》《“区域”内富钴铁锰结壳探矿和勘探规章》(统称《勘探规章》)。“区域”开发阶段担保国责任的基本内容以当前勘探阶段所明确的担保国责任为基础。

(一) “区域”开发阶段的担保国责任基本内容

担保国是适用于“区域”内活动法律关系的一个特定概念，从事“区域”内活动的主体若非管理局或缔约国，则必须由缔约国提供担保。《公约》将担保国界定为有责任确保其国有企业、具有其国籍或由其本身或其国民有效控制的自然人或者法人根据《公约》规定从事“区域”内活动，并为其活动提供担保的缔约国。担保国义务包括尽责义务和直接义务两部分，前者是确保承包者遵守勘探开发合同和“区域”制度，后者则包括担保国本身遵守环境保护规定和协助管理局等②。担保国对承包者因没有履行《公约》规定的义务而造成的损害负有赔偿责任，但是当担保国已经采取一切必要和适当措施以确保其所担保的承包者遵守“区域”制度时，则其对于承包者的未遵守行为而造成的损害没有赔偿责任③。管理局后续制定的《勘探规章》也是“区域”制度的一部分，其对于担保国的界定与《公约》相统一，要求担保国早在勘探合同申请阶段即正式签署以国家名义出具的担保书。在出具担保书时，担保国同时向国际海底管理局承诺其遵守直接义务和尽责义务④。

从《公约》与《勘探规章》可以看出，担保国责任是国家在参与“区域”内活动时所负有的责任。担保国的本质特征在于其本身首先是缔约国，与管理局同属国际法上的主体，可以承担国际法上的义务。担保国责任体现了管理局组织控制“区域”内活动并管理“区域”资源需要缔约国的协助，这也是担保国在“区域”制度中受到重视的原因。根据《公约》的界定，管理局在“区域”内活动法律关系中是规章(regulations)的制定者与合同当事方，又负有义务对“区域”内活动进行必要控制以确保其遵守“区域”制度。那些必须有担保国的承包者作为合同相对方，毕竟不是国际法上的主体，无法像国家那样承担国际法上的义务，因此管理局对其进行必要控制需要利用缔约国对承包者的管辖与控制。缔约国成为承包者的担保国时，其与管理局和承包者之间就形成了关于“区域”内活动的权利义务关系。《公约》创设担保国制度使缔约国能够以担保国的方式，在其国内法范围内确保承包者遵循“区域”制度和合同的规定从事“区域”内活动[1]。

对于缔约国而言，十分重要的是明确担保国责任，从而明确其为承包者进行担保所承担的法律风险。国际海洋法庭海底争端分庭(简称海底争端分庭)于 2011年应管理局理事会请求发表了《关于担保国责任的咨询意见》(Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion No.17，简称第17号咨询意见)以阐明当前阶段缔约国所应当履行的担保国责任及其免责条件，进一步澄清《公约》和《勘探规章》中不甚清楚的内容。第17号咨询意见将担保国义务分为尽责义务和直接义务，其中最为关键的一点在于阐明担保国的尽责义务(due diligence)是“确保承包者遵守‘区域’内活动规则”⑤。担保国直接义务的内容主要包括协助管理局的义务、适用风险预防原则(precautionary principle)和最佳环境做法(best environmental practices)等环境保护方面的义务，以及确保管理局向承包者发出紧急命令(emergency order)时提供保证等[2]。

与担保国责任密切相关的是义务的履行方式与免责条件。虽然担保国义务被总结为两个方面，但担保国的义务属于适当尽责的义务，因而对于国家而言履行担保国义务的核心统一指向了国内法的制定与执行。一旦承包者违反义务并造成损害，有无国内法对其行为进行规制是决定担保国承担赔偿责任与否的必要条件。一方面，第17号咨询意见中“尽责义务的履行与免责”部分的结论表明，当担保国已经“采取一切必要和适当的措施”确保承包者的遵守就视为履行了尽责义务，可免于承担赔偿责任。其中“必要和适当的措施”所指的是担保国针对承包者行为的监督制定法律法规、采取行政措施。至于国家需要制定何种规制程度的国内法以确保承包者遵守，第17号咨询意见主要澄清了在海洋环境保护方面担保国所制定的国内法不低于国际法上的标准，具体而言不应低于管理局所制定的规章所要求的环境保护水平⑥。另一方面，第17号咨询意见中“直接义务的履行与免责”部分的结论表明其与担保国的尽责义务仍然密切相关，因为担保国对于尽责义务和直接义务的履行在立法时往往进行综合考量。例如《中华人民共和国深海海底区域勘探开发法》(简称《深海法》)关于承包者应“采取可获得的技术”和“采取必要措施”体现了《深海法》与风险预防原则的密切联系，同时该规定确保承包者遵守“海洋环境保护与保全”[3]。

在实践中，各国国内法关于担保国义务的履行与免责一般以第17号咨询意见所澄清的内容为指引。虽然第17号咨询意见不具有法律拘束力，但其所梳理的内容是具有法律拘束力的《公约》及其相关附件，因此可以理解为对担保国责任内涵的恰当阐明。目前从事“区域”内活动的国家纷纷制定或修改相关法律，履行担保国义务[4]。2016年我国实施《深海法》，并于2017年实施与之配套的《深海海底区域资源勘探开发样品管理暂行办法》《深海海底区域资源勘探开发资料管理暂行办法》《深海海底区域资源勘探开发许可管理办法》，是有效履行担保国责任的体现。

(二) “区域”开发制度构建中的担保国责任新问题

当“区域”内活动逐渐转向开发，担保国责任问题再度受到管理局与缔约国的关注。当前“区域”内活动主要是探矿与勘探，通常理解为“区域”内资源正处于勘探阶段。《公约》和管理局规章将“区域”内活动分为探矿、勘探、开发三类，其法律关系的复杂程度逐步递进。探矿被界定为资源的研究调查，探矿者无须向管理局申请合同以便获得关于“区域”资源的专属权利，因此不存在担保国的问题。到了勘探活动阶段，则开始涉及担保国责任，因为勘探活动产生了对于特定范围矿产资源的专属勘探权和优先开发权，承包者必须先向管理局申请并在勘探合同生效后方可“探寻分析资源矿床、测试具有一定规模的使用设备”⑦。实践中从事勘探活动的承包者，第一种是国家政府直接作为承包者，第二种是其他非政府实体作为承包者同时由担保国进行担保，第二种做法占绝大多数⑧。

随着“区域”首批勘探合同于2016年起陆续到期，并且深海采矿技术相较于首批勘探合同签订时已实现突破性发展，管理局认为“区域”正从勘探阶段转向开发阶段。在开发阶段，承包者为商业目的 “回收和选取矿物，包括建造和操作供生产销售矿物的采矿、加工和运输系统”，使矿产资源真正转变为蕴含经济价值的生产资料，复杂性远高于勘探活动⑦。此时《勘探规章》不再适用，管理局自2014年着手制定《“区域”内矿产资源开发规章》(Regulations on Exploitation of Mineral Resources in the Area，简称《开发规章》)，目前已有2017年《“区域”内矿产资源开发规章(草案)》(简称《开发规章(草案)》)，其中对于担保国责任问题的探讨尚处于初步阶段。

“区域”开发制度构建过程中尚未明确的问题包括担保国责任承担范围、环境保护水平对担保国直接义务的影响，以及管理局行使权力对担保国履行尽责义务的影响。三方面新问题的具体表现形式在于：①开发阶段担保国责任与国家责任界限的厘清。国家未履行担保国责任时可能导致的损害赔偿责任是国际法上的责任，因而担保国责任与国家责任之间存在着千丝万缕的联系，在具有高风险的开发阶段有必要完善关于两者界限的探讨，从而使缔约国明确担保国责任承担范围。②共同但有区别的责任原则是否适用于担保国责任制度。在担保国关于海洋环境保护的直接义务中引入了风险预防原则等国际环境法中的基本原则，而共同但有区别的责任这一国际环境法基本原则在“区域”制度中缺乏恰当的体现。“区域”开发制度构建是探讨共同但有区别的责任原则是否适用于担保国制度的时机。③管理局在开发阶段引入处罚承包者的规定将如何与担保国的相关立法与执法协调。担保国立法与执法是履行担保国尽责责任的核心，而开发阶段管理局拟将处罚承包者作为其权力行使的一部分，由此与担保国责任的履行极易形成双重处罚。在开发阶段对担保国责任的讨论伴随着《开发规章》制定工作的进行，新的担保国责任问题在制定工作结束时也必须得到解决，因为一旦开始商业开发，则利益与环境风险必然随之而生。

探析开发阶段的担保国责任新问题及其解决仍以第17号咨询意见所澄清的担保国责任为基础，其作为海底争端分庭审理的第1个案件普遍被认为具有积极意义。其所分析的担保国责任问题针对的是《公约》规定所涵盖的勘探和开发活动，那么不仅勘探阶段担保国责任作此种阐明，未来开发阶段的担保国责任也需要包含“担保国如已依法采取一切必要和适当措施，则对于其所担保的承包者因不履行义务而造成的损害，不承担赔偿责任”的基调。

二、担保国责任与国家责任的界限

关于担保国责任与国家责任的关系在以往的学界观点中存在一定争议，在《深海法》立法论证过程中也有所涉及。针对“区域”内活动在开发阶段公认的高投入与高风险特点，探讨开发阶段担保国责任与国家责任的界限的重要意义在于，其实质上是进一步探讨开发阶段担保国责任承担范围，为缔约国澄清其中的法律关系性质与法律风险。

(一) 厘清担保国责任与国家责任界限之必需

当担保国履行其义务，则担保国责任与国家责任的关联其实并不密切。国家责任是由国家承担的国际法律责任，国家责任的引发需要考虑国际不法行为的主、客观方面，以及国家责任的归责原则等一系列复杂要素[5]。国家责任分为国家实施国际不法行为时所应当承担的法律责任，以及国家造成损害时所应当承担的责任。前者是国际法中的“传统国家责任”，以国家实施不法行为为前提，是国家的违法行为造成其他主体受到损害时应当承担的责任[6]。然而，在“区域”开发活动法律关系中，担保国并非以国家身份进行“区域”内活动，其行为属于为承包者作出履约和遵守“区域”制度的保证。当承包者在进行“区域”资源开发的过程中产生法律责任时，其行为并不能当然归因于国家。

国际公法领域除了传统的国家责任，还发展出了“跨界损害责任”作为国家责任，是在国家没有实施不法行为时造成损害的责任。由于跨界损害具有超越国家管辖范围的要素，因此有学者认为当跨界损害包括对全球公域的环境损害时，则担保国责任是可以纳入广义的跨界损害责任中的[7]。可是通过第17号咨询意见的阐明，《公约》对于担保国责任的规定并不允许其形成此种解释。一方面，《国际法不加禁止的行为所产生的损害后果的国际责任条款(草案)》将“跨界损害”的定义局限于“在另一国领土上或在该国管辖或控制下的其他地方所造成的人身、财产或环境损害”，而“区域”概念中所具有的“国家管辖范围以外”要素已经使其与国家管辖形成了明确的区分⑨。另一方面，担保承包者的缔约国并不是“在其领土上或在其管辖或控制下进行危险活动的国家”，与跨界损害的“起源国”相去甚远，此外承包者所进行的“区域”内活动也并非在国家“管辖或控制下所进行的危险活动”。因此，担保国责任与国家责任分属两个不同范畴，对于担保国责任的探讨宜回归到开发活动权利义务关系上来。

(二) 担保国责任与国家无过失责任的界限

《开发规章(草案)》未公布前，对于承包者合同履行不能所引发的法律责任问题，人们往往难以明确其解决方法，于是倾向于考虑将担保国责任进行演进解释、扩大解释作为弥补法律责任空缺的方式。这是产生担保国责任与国家无过失责任的区分问题的根源。随着《开发规章》的制定，担保国责任与国家无过失责任的区分问题有望迎刃而解。

在管理局未发布《开发规章(草案)》时，对于担保国责任存在着一种将其与“开发合同之债”联系在一起的思考，认为《开发规章》可能会在某些情况下使国家承担无过失责任[8]。例如，承包者在“区域”开发活动的进行过程中发生了重大损害的情况，如果承包者为管理局事先提供的保证金根本不足以解决其所造成的损害后果，此时有观点认为或许可以“将担保国的尽责义务解释为要求国家确保一定结果，或者使国家实际承担责任但不以责任形式来表现，如成立国家基金来填补责任缺口”。

然而根据第17号咨询意见的澄清，担保国的尽责义务是对承包者遵守“区域”制度与合同义务的确保。这种“确保”是确保承包者的行为(obligation of conduct)，在任何情况下不能被理解成是为了达成承包者遵守义务的结果(obligation of result)⑩。如果将担保国的保证理解为确保结果，则担保国的义务也就不能被称为尽责义务。而即使第17号咨询意见没有进行这样的阐述，担保国也不应当成为承包者履行义务不能时的责任承担者。“区域”资源的开发是一种以商业为目的的“区域”内活动，当承包者作为法律责任的承担方，此时其国内相关法律可以进行约束，即担保国通过国内执法履行尽责义务以解决问题。而如果国家被作为合同法律责任的承担者，则基于国家及其财产有些类似⑪。总而言之，在“区域”制度构建过程中，将尚待协商的担保国相关问题解释为“由担保国承担国家责任”并不妥当。根据《公约》规定，无论在勘探还是开发阶段，担保国责任在合同中都不属于连带赔偿责任。国家责任的归责形式不能被随意附加于担保国，从而侵蚀开发活动的商业属性，基于承包者与管理局之间的合同关系而产生的法律责任一旦与担保国责任、国家无过失责任产生混淆，则开发活动将难以有序开展。豁免，承包者所造成的损害既无法得到财政上的补救，又会产生一系列复杂的法律问题。

目前《开发规章(草案)》第27条初步设计将此种履约不能的风险利用保险(insurance)的方式进行分散。事实上，以商业保险作为风险分散方式相较于要求担保国承担责任更为合理和现实，这与火箭发射过程中进行强制保险(obligatory insurance for operator)的做法

三、共同但有区别的责任原则在担保国制度中的适用

环境保护是“区域”制度中的一项原则，是在“区域”实现人类共同继承财产原则和可持续发展所需要顾及的方面。第17号咨询意见对担保国提出的立法要求包括适用国际环境法中的风险预防原则，进行环境影响评价。1992年联合国《里约环境与发展宣言》第7项原则以“各国对全球环境恶化所引起的作用、掌握的技术和财力资源不同”为基础，明确了发达国家与发展中国家在追求可持续发展的过程中拥有共同但有区别的责任[9]。其已经成为国际环境法的一项基本原则，被认为是指导国际环境立法的重要原则⑫。探讨共同但有区别的责任原则在担保国制度中的适用前景，实质上是进一步探讨开发阶段担保国义务中的环境保护。

(一) 共同但有区别的责任原则在担保国制度中的适用问题根源

第 17号咨询意见的提出背景本身就与发展中国家对“区域”内活动的关注直接相关。当时瑙鲁和汤加政府有意向作为“区域”内活动的担保国，同时担心其作为发展中国家不足以承担承包者可能造成的损害赔偿，因而通过管理局理事会向海底争端分庭提议由后者发表专门的咨询意见。在“区域”开发阶段，共同但有区别的责任原则在担保国责任中的适用成为一个亟待探讨的问题，究其根源在于开发阶段管理局对于担保国直接义务的相关规定有所变化。

我国《深海法》的实施是履行担保国责任的体现，包括适用风险预防原则和最佳环境做法的义务，以及确保管理局向承包者发出紧急命令时提供保证的义务。当前对我国国内法产生履行直接义务压力的新情况在于，《开发规章(草案)》在担保国直接义务之外，对于发展中国家与发达国家的差别缺乏探讨与体现，可能不利于未来发展中国家参与“区域”内活动。例如规定担保国在开发阶段履行直接义务时，须按照《开发规章(草案)》第17条“环境事项原则”实施和修改必要的措施，不仅需要适用风险预防原则和最佳环境做法，还增加了“必须在区域活动管理中采用生态系统方式(ecosystem approach)”，对于海洋环境的保护鼓励施行“问责制和透明度要求”，以及“进行有效的公开咨询(public consultation)建议”等⑬。根据第17号咨询意见对于《公约》环境保护标准的阐述，国内制定的标准不能低于国际法标准，那么《开发规章(草案)》在关于环境保护问题上对担保国尤其是对发展中国家产生了新的挑战。“区域”制度针对“发展中国家特殊利益和需要”进行了多处规定⑭。然而，《开发规章(草案)》却缺乏对于发展中国家特殊利益和需要的体现，以及对于适用共同但有区别的责任原则的考虑⑮。

管理局没有将国际环境法中共同但有区别的责任原则适用于《开发规章(草案)》担保国责任的做法，有可能源于第17号咨询意见关于发展中国家的论述。海底争端分庭当时的立场是“所有担保‘区域’内活动承包者的国家，在担保国环境保护责任方面没有差别”[10]。海底争端分庭的一部分理由在于，“区域”制度在责任方面的条款没有特别提及发展中国家，因此对于担保国责任，也应避免开展相关讨论⑯。海底争端分庭其实也确认“区域”制度总体而言对发展中国家的特殊需要与利益有所倾斜(granting a preference)。然而客观地讲，利益与特殊需要的表现形式并不只是利益的给予，还包括诸如豁免、减轻财政负担、合理地降低标准等形式，因此海底争端分庭这一部分阐述显得有失偏颇。

(二) 在担保国制度中适用共同但有区别的责任原则的前景

笔者认为，开发阶段在担保国制度中适用共同但有区别的责任原则是基于平衡开发活动与环境保护的客观需要。从国际海底管理局制定开发阶段规章的过程来看，其对于国际海底区域未来海洋环境的保护和保全制定了很高的标准[11]。然而，“区域”开发阶段客观存在着发达国家与发展中国家在环境保护的科学技术方面的差距。欧洲许多国家在关于《开发规章(草案)》的反馈意见中提出，“区域”应当适用高水平的环境保护规则，当前《开发规章(草案)》所采纳的环境保护还不足以体现对于“区域”海洋环境保护的重视⑰。我国和阿尔及利亚(代表非洲集团)等则表达了《开发规章》应在鼓励开发活动的同时保护好环境。of convenience)做法⑱。但是，这不应作为回避探讨共同但有区别的责任原则适用于担保国责任的理由，因为管理局解决“方便担保国”可以通过加强审查承包者国籍以及审查担保国对承包者构成“有效控制”的情况等途径。

也有学者倾向于认为第 17号咨询意见中关于发展中国家作为担保国的立场单纯归因于海底争端分庭注重海洋环境的保护[12]。但是一方面，共同但有区别的责任原则本身属于国际环境法上的原则，其代际公平的价值取向与保护环境的作用跟“区域”海洋环境的保护并不是背道而驰的，考虑引入共同但有区别的责任原则并不等于破坏“区域”海洋环境保护与保全的目的与宗旨。另一方面，开发属于“区域”制度所允许进行的一种活动类型。那么管理局在制定《开发规章》的过程中，相较于勘探阶段，应当更为注重开发活动与环境保护之间的平衡，而不是简单地将环境保护水平予以提升。

仅注重提升环境保护水平既不利于管理局组织与控制“区域”开发活动，也不利于实质上确保“区域”海洋环境的保护与保全，毕竟担保国直接义务的履行有赖于国内法的制定。当《开发规章》缺少平衡开发活动与环境保护的规定时，国家可能具有完善的国内立法却无法真正实现与立法水平相适应的环境保护与保全，当然也可能因为环境保护技术的落后和购买环境保护技术的财政压力而放弃发展“区域”内活动，这就在某种意义上减损了《公约》所明确的人类共同继承财产原则。综合各方面因素，笔者倾向于赞成适用共同但有区别的责任原则，“区域”开发阶段共同但有区别的责任原则在担保国责任中的体现至少需要在“区域”开发制度构建中获得更完善的探讨，《开发规这一反映发达国家与发展中国家分歧的情况在《开发规章》的制定过程中需要得到管理局的正视，在制定环境保护规则时深入研究与协商。

诚然，海底争端分庭和管理局可能基于实质性公平的考量，考虑到如果发展中国家作为担保国得到倾斜，则在实际操作中发达国家的公司可能纷纷将发展中国家作为担保国，使《公约》规定属于发展中国家的特殊利益和需要实际上转而惠及发达国家。换言之，其并非有意拒绝考虑发展中国家的环境保护水平与发达国家之间的差异，而是优先考虑杜绝“区域”内形成类似“方便旗”的“方便担保国”(sponsoring states章》不应当忽略“区域”制度与国际环境法中的原则向发展中国家所形成的倾斜。

四、管理局权力行使与担保国责任履行的协调

开发阶段国家履行担保国责任与管理局行使权力之间的协调问题，其主要表现为协调担保国与管理局对承包者的双重处罚问题。相较于《勘探规章》，管理局面向“区域”开发阶段制定的《开发规章》增加了处罚(penalties)内容。而各国在通过制定和执行国内法以履行担保国义务时，往往已经在国内法中对承包者规定了法律责任。勘探阶段承包者的行为鲜有触及法律责任的情形，但是在开发阶段由于商业开采、加工与运输所涉及的环节众多，可能引发的法律责任风险相较于勘探阶段更具实质性。担保国与管理局今后将如何解决针对承包者的双重处罚问题，亟待探讨与协商。

(一) 管理局权力行使与担保国责任履行导致双重处罚承包者的可能性

海底争端分庭在第17号咨询意见中已经澄清，对于国家而言，担保国履行尽责义务与免责的关键在于国内立法与执行。近年来，各国为了履行担保国义务并寻求免责，纷纷进行立法或修改原有国内法，对承包者参与“区域”内活动的权利义务进行规范，其中不乏关于法律责任的规定，通常包括行政责任与刑事责任。以我国《深海法》第6章为例，承包者违反《深海法》时需“承担行政责任，甚至刑事责任”，如果承包者的行为同时违反了与管理局签订的勘探开发合同，那么承包者还需要“对管理局承担法律责任”。在勘探阶段，管理局对于承包者追究法律责任的基础在于承包者与管理局之间签订的勘探合同，那么此种法律责任不同于我国承包者违反《深海法》时所引发的行政与刑事责任。由于勘探阶段国内法责任与承包者违反合同的责任不同，因而此时担保国对承包者追究法律责任才属于真正的处罚，也就是基于担保国对承包者的管辖而采取惩罚措施，管理局所设置的法律责任则是基于合同关系的赔偿责任(liability)，这两种不同性质的责任也就不存在矛盾。

在勘探阶段担保国与管理局对于承包者的处罚仅仅体现为一个细节。纵观3部《勘探规章》，关于罚金(monetary penalty)的规定仅有一项，就是当承包者存在：①长期恶意违反勘探合同造成严重违反合同实质性条款；②没有遵守针对承包者的争议解决结果；③承包者进入破产重组，无论这种破产或重组是自愿的还是强制性的情形，此时管理局理事会可以对承包者施以与违反行为严重程度相符合的罚金，不过理事会在作出处罚之前还必须给予承包者穷尽司法救济手段的机会，向海底争端分庭寻求争议解决⑲。这是勘探阶段承包者所触及的最为严重的处罚事由，在《勘探规《勘探规章》那样主要规定违反勘探合同的赔偿⑳。因此，在开发阶段对于承包者的处罚不仅可能来自担保国，也可能来自管理局，担保国与管理局对于承包者的双重处罚从一个细节规定发展成为《开发规章》制定过程中亟待解决的一个实质问题。

(二) 协调管理局与担保国对承包者双重处罚的前景

管理局早在2015年7月发布的“关于制定《开发规章》的框架计划”中，提及开发阶段可能需要解决担保国与管理局工作上的合作与协调，不过当时管理局的描述并不专门针对惩罚承包者的问题[13]。

目前的《开发规章(草案)》尚需解决关于开发阶段管理局与担保国对承包者的双重处罚问题。针对担保国的规定主要从第91条的指引出发，要求担保国在不损害《公约》及其附件三的“担保国义务笼统规定”下(to the generality of States obligations of the Convention)，尤其要采取一切必要措施确保承包者遵守第91条第2款所详细列举的10项内容㉑。此种列举注重反映担保国应当采取一切必要措施确保开发合同章》的其他部分不存在实质性的关于罚金的规定。理论上，这几乎是勘探阶段唯一有可能发生担保国与管理局双重处罚的事项。不过在实践中，由于勘探阶段“区域”内活动影响有限，涉及处罚的问题不但在管理局运作的历史上不曾出现，担保国国内法层面的处罚也鲜有发生。

然而到了大规模的商业开发阶段，承包者的开发合同期限从勘探阶段的15年变为30年，期间承包者如发生某一生产环节上的问题，则很可能涉及担保国国内法上的处罚。而管理局考虑到开发阶段权利义务关系的复杂性，在制定的《开发规章(草案)》中以惩罚为目的规定了罚金(monetary penalties)，而不仅像歧㉒。我国也对《开发规章(草案)》的担保国责任发表了反馈意见，认为其“列举了担保国须确保承包者应当遵守的规则”，但缺乏“关于担保国责任的基本要素”[14]。

管理局在其发布的“关于各方对《开发规章(草案)》的反馈意见总结”中表达了协调担保国与管理局承包者遵守《开发规章(草案)》所规定的义务，而缺乏对于一些实质性问题的解决方案。管理局目前规定担保国责任的方式已经在缔约国中产生了巨大的分处罚承包者的困难，并将其列为未来围绕担保国问题进一步展开探讨的事项㉓。由于当前各国国内法所规定的法律责任不同，对于《开发规章》未来所确定的法律责任问题所表达的关切也不同。例如新加坡由于在国内法中已经规定了罚金与刑事责任，倾向于主张担保国在履行尽责义务保证承包者遵守规则的方面有自主权㉔。

管理局既然在《开发规章(草案)》中拟规定罚金，就不太可能将处罚承包者的问题完全交予担保国国内法进行。国家与国际组织同为平等的国际法主体，平等者之间不存在管辖关系，那么，基于担保国和管理局对承包者的双重管理，担保国与国际海底管理局合作以解决双重处罚问题是更为现实的选择。不过承包者并非国际法上的主体，要求其承担法律责任最终还是需要通过担保国国内法的执行，因此此种合作的前景尚待实践的检验。在不久的将来，不太可能有第 4次联合国海洋法会议，“区域”制度取得发展的方式仍然是通过管理局的规则制定解决具体问题，使国家与国际组织的实践协同塑造“区域”开发的未来[15]。

五、结论

随着开发阶段的临近，可以明确的是第17号咨询意见所阐明的《公约》担保国责任承担形式与免责条件对于制定开发阶段规章和国内立法仍然适用。对于国家而言，履行担保国责任的核心是国内立法和执行，在此基础上，需要探讨开发阶段担保国责任承担范围和义务。第一，担保国责任承担范围与国家责任之间存在界限，履行担保国责任是缔约国作为国际法上的主体进行适当尽责的担保，而国家责任解决的是国际法上特定的法律后果承担，《开发规章(草案)》印证了国家责任不适用于填补担保国责任规定的空白。第二，管理局拟在开发阶段增加担保国环境保护义务，不过，开发阶段需要重点考虑的是环境保护与开发活动之间的平衡，将共同但有区别的责任原则适用于担保国责任具有合理性与可操作性。第三，管理局拟在开发阶段增加管理局行使权力进行处罚的规定，而担保国的国内立法和执行也存在针对承包者违法行为的处罚，双重处罚在开发阶段将成为一个实质问题，采用合作协商将有利于协调缔约国履行担保国责任与管理局行使权力。

注释：

① 参见《联合国海洋法公约》第1条。

② See Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011,ITLOS Reports, p. 44.

③ 参见《联合国海洋法公约》第139条、第153条、附件三第4条。

④ 参见《勘探规章》第9条、第11条。

⑤ See Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011,ITLOS Reports, p. 59.

⑥ See Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011,ITLOS Reports, p. 78.

⑦ 参见《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》第1条。

⑧ 据笔者统计，目前以国家合同作为承包者的仅有俄罗斯、波兰、韩国和印度。勘探合同承包者多数是非政府实体，有公司，也有诸如德国地质与自然资源研究所(Federal Institute for Geosciences and Natural Resources)这样的国家部门下设机构。

⑨ 国际法委员会：《国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任条款草案》，A/CN.4/L.686，原则2。

⑩ See Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011,ITLOS Reports, p. 41.

⑪ Sergio Marchisio: Le régime juridique des activités spatiales internationales: entre droit public et droit privé, Hague Academy of International Law Session, Aug. 1st 2016.

⑫ 联合国《生物多样性公约》《气候变化框架公约》和 1997年《京都议定书》均采纳了共同而有区别的责任原则，其充分体现了国际环境法的特点，涉及调整国际社会既得利益与将来义务的分配。

⑬ See Draft Regulations on Exploitation of Mineral Resources in the Area, ISBA/23/LTC/CRP.3, Regulation 91.

⑭ 参见《联合国海洋法公约》第148条、第160条。

⑮ 《开发规章(草案)》仅在第53条“培训计划”(training plan)体现了发展中国家的需要。

⑯ See Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011,ITLOS Reports, p. 53.

⑰ 德国、荷兰等国对《开发规章(草案)》的反馈意见表达了这一观点，而根据欧盟委员会蓝色经济增长计划(Blue Growth)的披露，上述有的国家已说明自身无参与区域资源开发的意向，但是保有先进的环境保护技术。

⑱ 涉及第17号咨询意见的汤加政府所担保的汤加近海采矿公司(Tonga Offshore Mining Limited)，实际上是全球著名能源公司鹦鹉螺矿业公司(Nautilus Minerals Inc.)的子公司，参见ISBA/14/LTC/L.3勘探合同申请者信息描述。

⑲ 参见《区域内多金属探矿与勘探规章》第21条。

⑳ 参见《区域内矿产资源开发规章(草案)》第69条、第89条。

㉑ 参见《开发规章(草案)》第91条第1款。

㉒ See ISA: Draft Regulations on Exploitation of Mineral Resources in the Area, ISBA/23/C/12, p.1; See ISA: Briefing note on the submissions to the draft regulations on exploitation of mineral resources in the Area, p. 5.

㉓ See ISA: Briefing note on the submissions to the draft regulations on exploitation of mineral resources in the Area, 5 Feb 2018, p.16.

㉔ Singapore Deep Seabed Mining Act 2015, Part 4.

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