孙文晴，胡尚慧

(1.安徽大学 法学院，合肥 230601;2.浙江省台州市黄岩区人民法院，浙江 台州 318020)

财产保全是法律赋予申请人在法院对实体问题作出判决之前对被申请人的权利所采取的限制措施，其设计初衷虽然是为了保护申请人的利益，但也不能侵害被申请人的合法权益。财产保全只有在原告胜诉时才有意义。[1]为防止申请人滥用权利，《民事诉讼法》第105条和第108条分别规定了申请人对财产保全申请错误的损害赔偿责任和被申请人对财产保全裁定不服时申请复议的权利，①但都是原则性的规定。由于缺乏具体操作规范，加之人民法院对当事人的财产保全申请只做形式上的审查，对这些规定能否保障被申请人的合法权益存疑。

为此，笔者在北大法宝司法案例网络数据库上收集2017年1月1日以来关于申请财产保全错误损害责任纠纷案件，②共得到63个案例，其中经过两审终审的案例有33个，初审判决的案例27个，再审申请裁定的案例3个。在这63个案件的生效裁判中，共有15个被认定申请错误，约占总数据的23.81%。财产保全申请错误的认定率不超过三成，这一比例是否合理，需要对具体案例作具体分析。但通过对数据的进一步分析，可以发现，在经过两审的33个案例中，一审判决申请保全错误的有11个，二审改判了其中的5个，最终生效判决认定申请保全错误的有6个，占经过两审终审案件的18.18%；一审生效判决27个，有9个判决认定申请人应当承担损害赔偿责任，占初审判决的33.33%。从法院判决申请财产保全错误的认定率来看，二审生效判决比一审生效判决的更低，这一方面说明法院对于认定申请财产保全错误的慎重态度，另一方面也侧面反应出被申请人利益救济的困难处境。

一、申请财产保全错误的救济现状及问题

从收集的案件来看，法院认定存在申请财产保全错误的案件比例较低，当然有多方面的原因。但是，通过对财产保全申请过程、保全期间和保全解除后的考察，笔者发现还有其他因素影响申请错误的认定，而这些因素的存在不利于保护被申请人的合法权益。

(一)财产保全申请阶段存在的问题

1.对申请缺乏必要性审查

申请人行使财产保全权利时要谨慎，需证明被申请人有将诉讼标的物出卖、毁损、转移、挥霍或由于某种客观原因使有关财产会发生毁损、灭失的可能，诉前财产保全更是要求这种可能具有紧迫性。但实践中，法院对财产保全申请只是进行形式上的审查而非必要性审查，对申请人提供的必要性说明没有具体核实，尤其在处理审查诉前财产保全申请时，时间更为紧迫，只要申请人提出的财产保全申请主体、对象明确，并提供财产担保，法院即会作出采取财产保全措施的裁定。在诉前财产保全中，有的法院甚至在申请人未提供或未完全提供担保时，就执行了财产保全。

2.保全对象错误

财产保全范围应当是被申请人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施。③法院在执行时只能根据申请人的申请材料及表面证据判断某项财产是否属于被申请人的。但是事实情况更为复杂，还要根据实体问题进行判断。例如湖南省宁乡县的一案中，申请人没有区分法人财产与法定代表人个人财产，申请保全单位法定代表人个人名下房产属于申请保全错误，而承担损害赔偿责任。④

3.保全标的额过高

基于损失厌恶，申请人在面临有可能存在的损失时，倾向于夸大损失，据此提出的保全额往往过高，即使其知道申请保全标的额过高有可能要承担损害赔偿责任。在统计的案件中，有三分之一是由于申请人申请财产保全的数额过高被认定存在过错。尤其在建设工程造价案件中，由于工程量较大，而双方当事人对工程计价标准、计价面积、施工人数等方面各执一词，法院最终认定的数额与申请数额可能存在更大的差距，由此也造成这类案件申请保全错误的可能性更高。

(二)财产保全期间存在的问题

1.复议制度形同虚设

《民事诉讼法》虽然规定了对财产保全裁定不服的可以申请复议，但次数仅限一次,且复议期间不停止对原裁定的执行。立法中没有规定配套的复议制度，被申请人提起复议需向原案诉讼法院的原审理法官提起，复议结果便可想而知。实践中就发生过这样的案例，被申请人向法院提出保全复议，法院征求申请人意见，因申请人不同意解除保全，驳回被申请人的复议申请。但是在随后被申请人提出的财产保全损害赔偿案件中，法院又依据申请人不同意解除保全复议认定申请人存在过错，因此判定申请人应当承担赔偿责任。⑤法官并没有发挥居中裁判的作用，只是充当了“传话筒”；被申请人在这一过程中也缺乏话语权，复议制度名存实亡。

2.保全标的物保管不善

司法实践中，对银行存款的冻结由银行协助完成，一般不存在保管上的问题。但是对其他形式的财产如何保全现实中操作不一：有的将货物交由第三方仓库保管，有的由法院执行庭负责，甚至有将标的物交由申请人保管的情况。实践中将标的物交由申请人保管的做法实在不妥，不仅不利于标的物的保管，而且会激化当事人之间的矛盾。

(三)保全解除后损害赔偿责任认定困难

1.实践中认定的财产保全申请错误类型

通过对数据整理发现,在最终认定为申请财产保全错误，申请人应当赔偿财产损失的15个案件里，其中有6个案件是因为申请人败诉，失去申请财产保全的基础，应当承担赔偿责任；⑥有5个案件认定申请人申请财产保全的数额过高，存在过错，给被申请人造成了损失；⑦有1个案件由于申请保全后撤诉，法院认定其存在过错，应当赔偿被申请人损失；⑧有1个案件被申请人提出置换财产保全，申请人不同意该置换请求，法院认为其未尽到注意义务，存在过错；⑨有1个案件申请人对第三人的财产提出了保全申请，应当承担责任；⑩还有1个案件，申请人在保全解除后拒不归还保全标的物，造成被申请人财产损失，判定申请人承担赔偿责任。这些也基本上涵盖了学界关于财产保全申请错误类型的主张。

2.归责原则以过错责任为主

通过对案例的分析，虽然也有采取无过错责任原则的判决，但大部分是依据过错责任原则进行裁判的。例如在一审认定侵权成立但二审改判不构成侵权的5个案件中，其中有3个是因两审法院对过错的不同认定导致的改判，且一审法院均是以“只要保全申请人最终没有得到胜诉或完全胜诉，即构成财产保全错误，而无需考虑申请人对保全错误的主观过错状态”的无过错责任原则认定申请人申请财产保全错误，应当承担损害赔偿。而二审法院则根据过错责任，认为“申请有错误”应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异、申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面，据此申请人不存在申请错误，进行改判。

二、申请财产保全错误发生的原因

通过对所收集的案例的分析，笔者认为，之所以会发生申请财产保全错误，主要有以下三方面的原因：

(一)立法规定模糊，实践操作混乱

1.必要性审查的缺失

《民事诉讼法》第100条赋予申请人提出财产保全申请的权利，第101条进一步规定了申请人诉前财产保全的权利，其有效要件仅为“如不作出保全可能会使将来判决难以执行或会造成难以弥补的损害”，由于对“具体情况”“可能难以执行”等缺乏具体判定标准，实践中各地法院做法不一，通常的做法就是以缴纳“担保金”代替“必要性”审查，只要申请人愿意缴纳担保金，意味着申请人对争议事实胜诉有一定把握，为今后能够顺利执行判决，法院倾向于保全财产。而这恰恰违背了财产保全设立的初衷，即保全可能难以执行或者造成难以弥补的损害的财产。事实上，申请人能否胜诉与被申请人逃避债务之间不存在必然的逻辑关系。“必要性”审查不能因申请人的担保而忽略，也不能因被申请人的优势而免除，才能真正发挥财产保全的作用。

2.财产保全标的物不再特定化

申请人只要有“明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索就可以申请财产保全”，即申请人在申请财产保全时不再要求有具体保全标的物，也可以提供具体线索。在实践中进一步发展为概括性申请，即申请人可以要求与诉讼请求有关的财物，也可以概括性地要求保全被申请人等额财产。相应地，法院的保全裁定也不会有具体保全标的物的信息，而只是概括性地表示保全被申请人一定价值的财产。但这不符合“具体”“明确”的要求，在执行过程中法院对被申请人的财产进行查明，有可能会给被申请人的权益造成伤害。[2]

(二)被申请人在保全期间被制度架空

财产保全作为对申请人的一种临时性救济措施，一旦实施，将会限制被申请人对部分财产的处分。作为利益最为密切相关的一方，被申请人在保全过程中没有得到应有的“话语权”。

1.保全复议，被申请人缺少话语权

在保全裁定作出后，被申请人唯一能做的就是申请复议，且仅限一次。然而复议制度能否真正发挥作用一直广受争议：复议申请向原裁定保全的法庭提出，复议审查过程一般是书面审查。一方面，法院缺乏对被申请人提出的复议理由、复议材料以及案件事实认定的考量，单纯认为申请人提供了担保就无虞，使得错误状态无法终止，一直延续到作出判决。另一方面，随着原纠纷案件逐步推进，案件事实逐步清晰，即使财产保全期仍未届满，但财产保全的必要性条件已发生变化，而法院仍以申请时的情况判断有无保全必要性，也会使原本正确的财产保全的性质发生转变。

2.保全标的物保管制度不健全

我国现行立法中对如何保管保全财产没有作出规定，法院采取何种方式保管具有很大的随意性。当事人双方对标的物的实际控制权容易产生情绪和肢体上的冲突，为快速执行，法院倾向于选择便宜的方式保全财产。但实践中争议标的物复杂多样，很难划定统一的标准。

(三)被申请人事后维权困难

由于大部分法院依据过错责任原则认定，其构成要件包括：行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。[3]认定申请财产保全错误的前提和基础是申请人是否存在过错，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务。[4]一方面，合理注意义务而非审慎注意义务，容易造成被申请人财产被恶意保全，而被申请人证明申请人具有恶意时则相当困难；另一方面，对损害结果的证明也面临困难，对于银行存款类的货币保全，法院一般只认定同期银行存贷款的利息差。事实上，对被申请人而言，为减少因资金冻结产生的损失，融资途径的选择不仅仅要考虑利息高低，还需要考虑到款速度。在被申请人账户被冻结的情况下，去银行申请贷款必然会受到影响，可能被银行延期审查资格，甚至被拒绝，其实际损失比利息差更大。

三、申请财产保全错误救济制度的完善

(一)财产保全裁定前

1.强化必要性审查

财产保全申请的有效要件过于宽泛，法官自由裁量权过大。笔者认为我国立法中要对此进行具体的规定，例如当事人应该提供能够让法院快速调查的证据并进行释明，对于释明不足的，法官可以依照案件的具体情形要求当事人提供保全担保进行补足。这样做不仅体现了当事人主义，使得法院不得依照职权去主动寻找证据，同时为司法实践提供了更具体的法律依据。

2.财产保全标的物特定化为原则

财产保全制度设定应当充分考虑双方当事人的利益平衡，在保全标的物问题上，应该以申请人需要明确采取财产保全措施的标的物为基本原则，通过司法解释严格限定“提供具体线索”的适用情形和范围。[2]在法院查明被申请人财产的同时，给予被申请人适当的抗辩权。

3.赋予法官对标的额的裁量权

法院裁定财产保全的数额应当以当事人请求的范围为限。[5]但是，法院也需要对财产保全的范围有一定的裁量权，根据对案件实体问题和保全财产的性质作出合适的财产保全裁定。事实上，在认定财产保全错误数额时，是根据实际被保全财产价值，而非申请人申请保全价值。某种意义上来说，这也是对申请人的一种保护。对被申请人而言，有权对申请人明显过高的保全申请发表自己的意见，法院在和双方当事人沟通后，合理裁量。

(二)财产保全期间

1.完善复议制度

笔者认为，可以借鉴德国、日本的立法，[6]通过设定提出异议、保全撤销和抗告等制度，完善我国保全裁定的复议制度。例如确立“言辞辩论日”制度，当被申请人对财产保全裁定提出复议申请后，人民法院应当指定日期，双方当事人必须到法院进行对席言辞辩论，就保全的必要性、标的物及数量、期限等方面发表意见。法院经过审理程序上和实体上的问题后，独立作出维持、变更或者撤销原保全命令的裁定。若当事人对该裁定仍然不服的，可以向上级法院提起上诉。对上诉法院的裁判不得再提出异议。为节省司法资源，应当规定提起保全异议为上诉的必经程序。

2.建立财产保全撤销制度

保全撤销作为一种重要的救济途径，在国外相关立法中有详细的规定，而我国立法中并未赋予当事人申请撤销保全的权利，被申请人无权向法院提起撤销保全的申请。司法实践中，法官为了避免因保全解除错误而承担责任，对解除保全过度审查，呈现出了“宽进严出”易保全而难解除的状态。因此，完善关于保全解除程序的立法势在必行。

笔者认为，应当通过立法明确当事人作为财产保全程序的解除主体地位，确认第三人可提供担保以解除保全财产的法律地位，同时对财产保全程序的解除方式和期限通过立法进行规定，以规范法院司法行为，避免程序拖延，保护当事人的合法权益。

3.健全标的物保管制度

笔者认为，由于保全标的物种类、性质不同，有的保全标的物就是原案争议的标的，对标的物的保管应当本着公正、合理的原则，交由法院或者第三方管理机构代为保管，以避免争议双方当事人对标的物的损害，也能避免激化当事人矛盾。

(三)财产保全解除后

1.基于事实认定被申请人损失

法院在认定银行存款类财产保全时，均认定被申请人损失为利息差。笔者认为，这种做法并不合理，只要在同等条件下，被申请人没有恶意选择利息较高的私人借贷途径，故意扩大损失，就应当承认被申请人因融资产生的相关费用和损失。

2.统一责任认定标准：过错责任原则

通过对案例的分析，各地法院判决采取不同责任认定原则，容易造成司法混乱，不利于纠纷的解决。笔者认为，为避免当事人滥用权利，应当通过立法，明确此类案件适用过错责任原则，以免发生“同案不同判”问题，这也有利于维护司法的权威，保障财产保全制度真正发挥效用。

注释：

①《中华人民共和国民事诉讼法》 第105条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”第108条：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”

②检索范围为“全文”，检索词为“申请财产保全错误”，匹配方式为“精确”，匹配对象为“全篇”。检索结果为案例与裁判文书86篇，去掉其中虽然包含“申请财产保全错误”但实际上是法院签发的财产保全执行裁定书15例、其他案由涉及财产保全费的5例以及管辖权异议3例，实际上真正有关财产保全损害责任纠纷的案例为63篇。最后检索日期为2017年10月18日。

③最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第14条之规定。

④湖南省宁乡县人民法院(2016)湘0124民初5451号民事判决书。

⑤江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终4222号民事判决书。

⑥广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终5055号民事判决书、广东省广州市花都区人民法院(2017)粤0114民初231民事判决书、安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民终979号民事判决书、重庆市第五中级人民法院(2017)渝05民终2080号民事判决书、宁波市江北区人民法院(2016)浙0205民初3707号民事判决书、浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06民终4509号民事判决书。

⑦浙江省余姚市人民法院(2016)浙0281民初10135号民事判决书、上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初894号民事判决书、山东省淄博市博山区人民法院(2016)鲁0304民初2956号民事判决书、广东省肇庆市中级人民法院(2016)粤12民终1062号民事判决书、江苏省宿迁市中级人民法院(2016)苏13民初111号民事判决书。

⑧山东省诸城市人民法院(2017)鲁0782民初2028号民事判决书。

⑨江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终4222号民事判决书。

⑩湖南省宁乡县人民法院(2016)湘0124民初5451号民事判决书。

参考文献：

[1]肖建国,张宝成.论民事保全错误损害赔偿责任的归责原则——兼论《民事诉讼法》第105条与《侵权责任法》第5条的关系[J].法律适用,2016(1).

[2]肖建国,张宝成.财产保全标的物特定化之反思[J].国家检察官学院学报,2017(3).

[3]魏振瀛,郭明瑞.民法[M].北京：北京大学出版社，2009：679.

[4]阮忠良,玄玉宝.保全申请错误所致损害赔偿责任的构成要件——兼析新《民事诉讼法》第 105 条理解与适用[J].上海政法大学学报,2013(4).

[5]王福华.民事保全制度研究[D].北京：中国政法大学，2005.

[6]黄文艺.比较法视域下我国民事保全制度的修改与完善[J].比较法研究,2012(5).