赵姗姗

【摘 要】日本以美国证券法为蓝本制定了金融商品取引法，并在规制手段上采用了刑事规制与作为行政上措置的课征金制度。关于内幕交易的主体，根据金融商品取引法第166条之规定，可以归纳为内部者、准内部者、第一次信息受领者三类。

【关键词】内幕交易；刑事规制；课征金制度；内幕交易主体

引言：

战后，日本以美国证券法（1933）与证券取引所法为蓝本制定了旧证券交易法。其中关于内幕交易的规制条款为依据美国证券取引所法10（b）（操作或者欺罔的手段）与10b-5规则（使用操作或者欺罔的手段）创制的旧58条，其后发展为金融商品取引法第157条（不正行为之禁止）。

立法上，自1948年旧证券交易法出台至1989年法修正，关于内幕交易使用的表述为“不正取引（日文中，‘取引意为“交易”）”这一概括性框架予以规制。设置概括性条款的理由为是“需考虑证券交易状况复杂而多变，易出现立法当初无法预知的新型不正当作案手段。为了实现本法之目的，需要通过可概括性地禁止不正当行为的一般性条款”i。社会上，当时的社会公众认为内幕交易所得可以被看作是一种正当的投资回报ii。在这种立法状况和社会对内幕交易行为的容忍背景下，日本在被批判为“内幕交易之天国”之前，对内幕交易的危害没有足够的认识。同时，直至内幕交易引发的“立保化学工业事件（又称立保轰动）”爆发，日本社会也未对内幕交易现象给予充分的重视。

一、旧证券交易法的制定

战后，日本力图重建国内的经济，然而“股票因财团解体无人接手而导致过剩，由此价格大跌，国民大众大量抛出股票，引发了证券民主化运动，并逐步形成了团体交易需依据一定的规则进行这一共识，亦催生了法律的制定与证券交易所的重开”iii。在日本，证券交易法的整备工作在GHQ（联合国军最高司令官总司令部）的管控下进行的。1946年5月，日本向GHO提出了单独制定的证券交易所法的修正案却遭到驳回，1948年，大力吸收美国法的法案终获认可，因法案得到GHQ的承认，故于同年6月付诸实施。

二、日本内幕交易规制的导入及强化

（一）刑事规制

虽然在遭受国际批判之前，日本国内已经存在修改概括性条款、力图使对内幕交易的规制得以明确化·具体化的呼声，但呼声并未转化为实际行动。1984年，Lawrence Repeta发表了批判日本的证券交易市场堪称内幕交易的天国的论文，并在论文中指出，若日本没有禁止内幕交易的明确规定，则无异于国家完全未致力于杜绝此类交易习惯。1987年，日本爆发了“立保化学工业事件”，成为设置规制内幕交易单独条款的导火线。围绕这一事件，旧大藏省（现财务省）开始重视利用企业内部信息所进行的不正交易现象，并于1987年9月探讨制定由“谁”、在利用了“何种信息”的情况下可以构成内幕交易。1988年，以“力保化学工业事件”为契机，修订证券交易法部分条文的提案得到认可，次年，日本出台了单独规制内幕交易的条文，并对违反行为科以刑事处罚。在这一修订前，对违反1988年旧证券交易法第58条之行为的罚则为，对自然人判处“3年以下惩役或300万日元以下的罚金”；对法人的判处“（300万日元以下的）罚金刑”。修订后，针对违反1989年旧证券交易法第190条之2（禁止内幕交易（一）业务等信息）与190条之3（禁止内幕交易（二）公开收买等信息）之行为的罚则为，对自然人判处“6个月以下的惩役或50万日元以下的罚金”；对法人判处“（50万日元以下的）罚金”。

设定罚则之初，无论对自然人犯罪还是法人犯罪（日本没有“单位犯罪”的表述）的处罚，还停留在较轻的层面。1997年，日本对金融关联法的罚则进行整备，针对内幕交易的法定刑也随之提升，将对自然人的刑期从“6个月以下”提升到“3年以下”，罚金从“50万日元以下”提升到“300万日元以下”；将对法人的罚金从“50万日元以下”提升到“3亿日元以下”。罚金额分别提升了6倍与300倍。同时，这次修订增设了针对内幕交易所得财产的没收与追缴规定。

2006年，出于“全面保护投资者与确保国民对证券市场的信赖”iv的考虑，日本又出台了“部分修订证券交易法的法案。关于内幕交易行为，法案提出，将针对自然人的刑期，从从前的“3年以下”提升到“5年以下”；罚金从“300万日元以下”提升到“5万日元以下”；将对法人的罚金从“3亿日元以下”提升到“5万日元以下”，提升度上升到从前的1.7倍。

（二）行政措置——课征金制度的导入

所谓课征金，即内阁总理大臣命令违反者向国库缴纳一定数额金钱的行政上的措置。2004年6月，“部分修订证券交易法的法案”获得通过，经过此次修订，内幕交易被纳入了课征金对象范围。在日本，针对同一个犯罪者，既可以科以刑事上的罚金，也可以同时被科以课征金。

课征金并不同于罚金，并非刑事处罚。关于刑事处罚，因其补充性原则的限制，因启动应当注意谦抑性要求。然而，若将未达到刑事处罚的内幕交易行为置之不理，将难以保证投资者对证券市场的充分信赖。为此，才将异于刑事处罚的这项课征金制度而引入对内幕交易的规制。在这一制度设置之初，课征金的金额仅为与违法所得相当，为此有学者质疑，这种额度能否达到确保规制的实效性。为此，日本于2008年修改了课征金数额的计算方式，提升了所征额度。关于这一修改，又有观点认为，这是强化抑制效果的值得肯定的举动；但也存在反对呼声，即，并非出于制止反社会、反道德行为的课征金若与违反所得无关，是否带有了制裁的色彩，如此是否有违反宪法第39条之禁止二重处罚的嫌疑。

三、内幕交易主体的认定

通过以上发展历程不难看出，日本对内幕交易的刑事规制是以附属刑法的刑事予以调整的，关于内幕交易的主体，根据金融商品取引法之规定，可以归纳为内部者、准内部者、第一次信息受领者三类。

所谓“内部者”，一般指会社关系者。具体为：上市公司的董事、代理人、使用人及其他从业人员；3%以上表决权的股东或持有3%以上已发行股票的股东（账簿阅览权人）；优先出资法规定的普通出资者中的阅览权人、或具有阅览权的母公司工作人员。

所谓”准内部者”，是指基于法令对上市公司享有一定权限的人；与上市公司具有契约关系或者正在缔结契约的人员（例如，法律顾问）；在“内部者”中的账簿阅览权人与“准内部者”中与上市公司具有契约关系或者正在缔结契约的人员为法人的情况下，其董事属于“准内部者”。

以上“内部者”与“准内部者”中，当不具上述特殊身份后，一年之内仍然可以构成内幕交易。

所谓“第一次信息受领者”，即，公司关系人（以上“内部者”“准内部者”）以外的，从上述内部者与内部者处直接获得公司信息或者受领信息的人。

日本的立法之初，并非立足于内幕交易本质的信息不平等问题，乃源于应对国内外的非议之声。在移植美国法的过程中，考虑到规制实效性，立法者有意将内幕交易构成要件简洁化，对内幕交易的主体范围进行了严格的限定。但针对第一次信息受领者以后的信息受领人，在无限追查信息傳递链条和确保法秩序二者的取舍间，日本选择了后者。

我国刑法、证券法关于内幕人的立法模式与日本多有相似之处，强调被规制人员与企业相关联的身份要素。然而，我国对脱离内幕人身份后的人员的交易行为未予禁止，对信息传递链条止于何处未作划分。在信息传递如此发达的今天，是否应当对信息受领人的范围作出限定，参考日本立法，或许尚有诸多值得探讨之处。

注释：

i龍田節，《証券取引法五十八条一号にいう“不正の手段”の意義》，载《別冊ジュリスト》第100号（1988年），第144页。

ii河本一郎、大武泰南，《証券取引法読本》（有斐閣、第7版、2005年），第348页。

iii河本一郎、大武泰南，《証券取引法読本》（有斐閣、第7版、2005年），第7页。

iv《証券取引法等の一部を改正する法律》等（投資者保護のための横断的法制の整備について），第13页。