张宏举

摘 要：近期，某人民法院审理一起合伙人利用职务之便侵占个人合伙资金的案件，由于个人合伙是否具有单位属性，其合伙资金共有性质属于共同共有还是按份共有理论界有分歧，故本案出现三种不同的观点，构成职务侵占罪，构成侵占罪，应按民事纠纷处理不构成犯罪。笔者认可第三个观点，并通过文章对该案进行分析，以期对同类案件的处理起到抛砖引玉的作用。

关键词：个人合伙；职务侵占罪；侵占罪；民事侵权

一、案情

甲、乙、丙三人共同投资合伙经营洗煤业务，没有进行工商登记，而是通过租赁他人煤矿方式经营。甲在合伙经营过程中，利用执行合伙事务之便，与会计合谋通过做假账等方式侵占合伙资金，数额巨大。乙、丙报案，公安介入后，按照职务侵占罪将甲逮捕，案件处理出现重大分歧。

二、分歧

关于本案的定性，存在三种意见：

第一种观点认为，甲利用执行合伙事务职务之便，通过做假账侵吞合伙组织经营资金，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪。

第二种观点认为，甲、乙、丙三人的经营行为系个人合伙经营，因此，甲不具有职务侵占罪的主体资格，但甲作为合伙人，其侵吞其他合伙人财产拒不归还的行为已构成侵占罪。

第三种观点认为，甲、乙、丙三人的经营行为系个人合伙经营，合伙人侵占的是合伙组织的共有财产，共有人对共有财产享有所有权，其行为不是犯罪，本案属于经济纠纷。

笔者同意第三种观点意见，并分析如下。

三、分析

（一）合伙人利用职务之便将合伙财产占为己有不构成职务侵占罪

职务侵占罪，根据《刑法》第二百七十一条规定，是指“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为”。 本罪的主体是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的人员。被告人所在的组织不属于刑法意义上的“单位”。职务侵占罪的主体必须是非国有的公司、企业和其他单位的工作人员。在这里，“公司”是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司；“企业”是指依照企业登记法规，经国家主管机关批准设立的、从事经营活动的经济实体。“其他单位”是指公司企业以外的非国有社会团体或其他组织，如：村民委员会、村民小组、学校等，一般也是具有法人资格或法定的集体经济组织，能独立地以自己的名义进行经济活动，并独立地以自己的名义、自身的财产对外承担责任。虽然《中华人民共和国合伙企业法》第68条规定，合伙人执行合伙企业事务中，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中的合伙人通过作假帐，侵犯了合伙企业的其他合伙人的合法利益和财产，应由作假帐的人返还其他合伙人的合法收入。构成犯罪了，应由人民检查院提起公诉。但该法适用的前提是，合伙组织系合伙企业。本案中，甲、乙、丙三个人合伙经营洗煤业务，没有取得营业执照，没有自己的组织名称，甚至没有合作组织的印章、会计账户。依照法律规定所有公司、企业都必须经工商行政管理机关登记取得营业执照才能成立，所以，三人的合伙经营行为既不是公司，也不是合伙企业法所规定的合伙企业，而是一般的个人合伙。从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。可见，个人合伙组织不是独立诉讼主体，不能对外独立承担责任，而是由合伙人对外承担无限连带责任。

最高法院的司法解释规定国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。这更是十分明确地将不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业与自然人并列，将它们视为个人，而排除在单位的范围之外。因此，甲不是职务侵占罪的适格主体，其行为不构成职务侵占罪。

（二）合伙人将个人合伙财产占为己有也不构成侵占罪

侵占罪，是指将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。公私财产都可以成为侵占罪的对象。甲属于个人合伙的合伙人，其行为是否构成侵占罪，应该由合伙财产的性质决定。侵占罪的犯罪对象只限于三种财物：一是代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物，遗忘物不等于遗失物，也不同于遗弃物；三是他人的埋藏物。合伙人侵占的财产是否属于第一种情况。我们分析一下：

《民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。合伙企业的财产主要由两部分组成：第一，合伙人出资财产。在合伙人出资财产中，不同的出资所反映的性质不完全一样：以现金或明确以财产所有权出资的，意味着所有权的转移，出资人不再享有出资财产的所有权，而由全体合伙人共有。以土地使用权、房屋使用权、商标使用权，专利使用权等权利出资的，出资人并不因出资行为而丧失土地使用权、房屋所有权、商标权、专利权等权利，这些出资財产的所有权或使用权属于出资人，合伙企业只享有使用权和管理权。第二，合伙积累财产。合伙经营积累的财产归合伙人共有。本案中合伙人侵占的是其他合伙人的投资和合伙经营期间的收益，其性质都属于共有，但是这种共有属于共同共有还是按份共有存在分歧，法律没有明确。虽然合伙人对合伙企业的出资份额和比例享有权利，但这种份额表现为一种潜在份额，即在合伙企业存续期间合伙人不得以份额比例要求分割财产，也不得以份额大小决定合伙人对合伙财产的使用和管理方面的权利以及合伙事务的执行方面的权利，只有在分配合伙企业利润和退伙以及合伙企业解散时，份额比例才具有实际意义，才能作为各合伙人分配利润和分割财产的依据。这点符合共同共有的属性。一般按份共有为资合，而共同共有的性质为人合。资合与人合的区别在于共有人是否基于共同关系。这也是按份共有和共同共有的根本区别。合伙财产权是基于合伙关系而产生的，笔者认为合伙共有的性质为人合属于共同共有。在共同共有关系下，共有财产不能成为任何一方权利人侵占的对象，因一方擅自处置共同财产引起的纠纷，只能通过民事程序解决，而不应以侵占罪论处。

退一步讲，即使合伙财产性质属于按份共有。在民法理论中， 共有是指“数人对一物享有所有权的状态， ”“各共有人依法律规定或约定享有所有权， 是物的共同所有人， 彼此相互独立。”那么， 在共有财物保管场合， 对财物加以侵占而剥夺其他所有人行使所有权的行为如何认定， 国内外的刑法学者给出了不同的答案。如“盗窃说”认为共同占有场合， 一人避开另一人拿走财物， 就侵害了作为共同占有者的他人对财物的占有， 構成盗窃罪， 这是日本刑法理论上的通说。“侵占说”则从不同角度给予论证， 台湾学者林山田在《刑法特论》中指出， 各共有人因地位相同， 彼此不告而取之行为， 不成立盗窃罪， 只能成立侵占罪，也是我国的通说； 还有学者认为是盗窃与侵占的法条竞合， 应按侵占罪定罪量刑。 笔者认为， 不论是按份共有还是共同共有， 在财物之上只能设定一个所有权， 而不是多个所有权， 数人共有的形态对所有权的权能并无过多影响， 仅仅是所有权“量”的分割， 按份共有与共同共有的区别之一在于数所有人是否对财物的所有权能进行量化分割和行使， 但每个所有权人权利的行使仍然指向整个共有财物。因此， 任何一个共有人拿走自己财物都是自己所有权行使的结果， 虽然其“据不退还”的行为影响了其他所有人权利的行使， 但是该行为不应成为刑法调整的对象， 根据刑法原理， 侵占罪的行为人应该是没有所有权而基于某种理由将他人财物非法据为己有的人。据此，在共有场合， 既然任何一方对整个财物都享有完整的所有权， 占有人在享有所有权的情形下占有处分共有物， 就不符合侵占罪的本质特征， 适用侵占罪处理不合法理。

（三）合伙人侵占个人合伙财产应该按民事纠纷处理

我国《物权法》对共有财物不当行使的权利救济已有较为完善的设计， 用刑法去规制该行为， 是刑法规范对民法领域的侵犯，造成法律的不协调和刑法权威的减损。事实上根据刑法的谦抑性原则， 通过其他法律可以实现权利的保障和利益维护时， 就不易适用刑法规范调整。因此， 共有财物不宜成为侵占罪之侵占对象。在这种情况下，个人合伙的合伙人侵吞财产的行为不宜认定为犯罪，所以，甲的行为不构成犯罪，其他合伙人要追回自己的损失，通过民事途径解决。

参考文献：

[1]参见路畅勇、刘德勇“合伙人侵占合伙体财物能否以职务侵占罪论处”，《中国检察官》2012年24期.

[2]参见吕磊“浅析侵占个人合伙资金是否构成侵占罪”，《法制与经济》2013年7月.

[3]参见韩桂君：“进一步完善我国合伙企业的法律制度”，北大法律信息网.