李俊

【摘 要】传统知识能否纳入知识产权的国际保护体系中，历来是知识产权领域争议的焦点。以美国为主的发达国家虽然认可传统知识的价值，但主张传统知识应当由各国国内法进行保护更为合理，反对在国际知识产权保护的层面上保护传统知识，尤其反对在TRIPS协议的框架下处理传统知识的保护问题。广大的发展中国家及不发达国家虽然拥有丰富的传统知识资源，但是对于如何确定传统知识的保护范围，以及应当如何纳入国际知识产权保护的体系中还存在不少困惑。我国作为拥有丰富传统知识资源的国家，为了维护和实现自身的利益，并且为了实现各国公平与发展的目标，应当积极推动传统知识的国际保护体系的构建，实现在国际知识产权保护的框架下解决传统知识的保护问题。

【关键词】传统知识；国际保护；TRIPS协议

1 传统知识的知识产权性质认定

传统知识涉及的范围十分广泛，包含不同的信息类型以及不同的表达方式，因此要给传统知识下一个科学而明确的定义十分困难，不同的学者也基于不同的角度持有不同的看法，但是一般认为，传统知识是基于传统产生的知识，并且涉及文学、艺术、科学、工业、农业等众多领域。根據世界知识产权组织的定义，传统知识是指基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演、发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。[1]因此，传统知识应当是特定民族或地区世代相传并随着环境不断变化的的一种知识体系，传统知识的涵盖范围十分广泛，具体包括传统的医学知识、科学知识、技术知识、农业知识、生态知识、民间文学艺术、传统的标记和符号等。传统知识从范围上看，几乎涉及了世界知识产权组织公约所规定的一切知识财产的形式。

长期以来，传统知识一直被认为属于公有财产，任何人都可以免费的使用而不必支付任何报酬。现代的知识产权制度虽然保护智力创造成果，但却将智力成果的来源即传统知识排除在法律保护的范围之外。按照知识产权的理论这似乎并无不妥，任何知识经过法律规定的保护期限都应当进入共有领域，为后来的创造者提供素材、贡献力量，但随着经济全球化的发展公有领域内可供利用的知识素材也实现了世界范围内的流动，拥有丰富传统知识资源的发展中国家以及不发达国家自然就成为了传统知识的输出国以及提供国，而拥有先进科技水平的发达国家当之无愧的成为了传统知识的加工国以及利用国，在发达国家利用传统知识获得大量的利益后却拒绝承认传统知识的地位，自然让传统知识的拥有国难以接受，并且发达国家无偿的利用传统知识后又披上了有偿知识产品的外衣输出到传统知识的来源国，无形之中又加剧了矛盾。发达国家利用自己的优势地位，要求广大的发展中国家和不发达国家保护它们具有绝对优势的现代知识产权，而对于现代知识产权的来源——传统知识却拒绝给予保护显然有违公平原则。在传统知识拥有国的努力之下，发达国家虽然承认了传统知识的地位，却始终认为传统知识不具备知识产权的特性而拒绝在TRIPS协定内给予保护，而是主张由各国国内法进行保护。我国也有不少学者认为，传统知识不具备可知识产权性不能用知识产权法进行保护，但是经过分析发现在TRIPS协定下保护传统文化并无不妥。

TRIPS协定指出知识产权是私权，具有专有性，而传统知识通常是由特定地区或民族的群体共有的具有群体性的知识。要将传统知识纳入到现有的知识产权体系中进行保护，就必须要厘清传统知识的本质。传统知识是现代知识来源，传统知识的体系、创造、创新和文化表达，通常为特定民族或地区所固有，世代相传，并不断随环境变化而发展，传统知识基于特定民族、地区的实践活动产生，来源于世代相传的文化传统，传统知识的产生和发展离不开特定族群、地区甚至是一个国家的人民的共同的、长期的努力奋斗，是劳动人民在长期的生产、生活中经过不断的实践、总结形成的知识，传统知识虽然来源于传统，但却不是一成不变的，随着时间的推移及人类实践活动的增加，传统知识的内涵也得到了不断的扩张和发展。传统知识虽然是群体性知识，但其主体却是确定的即特定地区或民族的群体，因此，其作为知识产权的客体并无不妥。TRIPS协议虽然指出知识产权属于私权，但是私权并不等同于私人的权利，并且集体作为权利主体在知识产权领域并不罕见，比如地理标志权就属于集体所有的权利，再比如在著作权、专利权领域，自然人、法人都可以成为权利主体，甚至国家在特定情况下也可以成为主体。TRIPS协议指出知识产权属于私权，并不排斥集体或群体成为知识产权的主体，因此，传统知识的群体持有与TRIPS并不矛盾。事实上，已经有不少国家采取知识产权法律制度保护传统知识并取得了成功。1998年厄瓜多尔的宪法中已经明确提出保护集体知识产权。

2 传统知识的国际保护现状分析

传统知识虽然是来源于传统的知识，但在当代其重要性日益凸显，尤其是在医药、文化、科技领域，传统知识更是备受瞩目。传统知识的价值在当今社会已经引起了广泛的关注，1992年在制定《生物多样性公约》时已经考虑到了包括传统的农业知识、生态知识在内的传统知识的价值并要求对此提供保护，在《表演与录音制品条约》、《粮食和农业植物遗传资源国际条约》等公约中都谈及了不同类型的传统知识的保护问题。除此之外，也有不少的国际组织和国际论坛都表现出了对传统知识的保护问题的关注，并指出应当提高各国、各组织对传统知识的关注程度、加快传统知识的文献化并促进与传统知识有关产品的商业化。

目前，各国对于传统知识的价值已经达成了共识，但是对于如何保护传统知识还存在争议。包括美国、欧洲在内的一些发达国家认为传统知识可以直接纳入现行知识产权保护的范畴中，比如运用著作权与邻接权保护以民间文学艺术表达类的传统知识、运用专利权保护与遗传资源有关的传统知识，运用外观设计权保护传统的手工艺产品，以地理标记权保护传统的社区标记等。直接利用现行的知识产权制度虽然较为简便，可以节约立法成本，但是在实施过程中也存在着诸多的困难。比如对传统知识的主体确认、权利保护期限、利益分配问题都难以做出合理的解释，因此，运用现行的知识产权制度保护传统知识并不能产生良好的效果。

除了利用现有的知识产权制度外，还有不少国家及非政府组织建议应当根据传统知识的特点，建立专门的法律制度。考虑到传统知识涵盖文学、艺术、科学、工业、农业等众多领域不同类型的保护对象，运用统一的知识产权保护制度难以涵盖所有的保护范畴，因此一些国际组织建议对不同类型的传统知识分别制定不同的制度进行保护，比如对传统医药、传统的民间文学艺术给予专门的保护。

一些国家也在积极的制定相关法律，来保护本国具有优势的传统知识，比如泰国制定的《传统泰药知识法》、我国制定的《传统工艺美术保护条例》等。将不同类型的传统知识分别制定不同的法律进行保护，不仅可以清晰的界定权利，而且从立法角度讲也比较容易，这种分别制定不同的法律制度保护传统知识的方式，虽然和现有的知识产权制度有所区别，但从广义上讲，仍然是在知识产权的大范畴之内来考量传统知识的保护问题，我们可以将其看成新型的知识产权。

一些国家和区域性的民间组织建议应当创设一种涵盖所有的傳统知识的权利概念，如“社区权”、“社区知识权”或“传统资源权” 对土著文化社区的传统知识给予保护。对此，也有不少国家和地区已经做出了有益尝试，如菲律宾、巴西、厄瓜多尔、委内瑞拉在法律中已经规定了社区权，非洲联盟组织制定了保护社区、农民和育种者权利的示范法，太平洋岛国也制定了传统知识和文化表达的示范法，这些保护制度为保护传统知识进行了有益探索，但在施行过程中却收效甚微。目前，有不少发展中国家主张建立专门的传统知识数据库，将传统知识作为特别的数据进行保护，目前我国也有不少学者持这种观点。这种特殊数据库除获得一般数据库的作者权外，还包括对数据库实际记录的知识本身所享有的权利。[2]这种利用数据库保护传统知识的做法，既保护了思想的内容，也保护了思想的表达，将传统知识运用著作权与未公开信息的方式进行保护，具有一定的合理性。

3 基于TRIPS框架保护传统知识是保护传统知识的必然选择

长久以来，传统知识一直被简单的归属于公有领域，现代知识产权制度虽然保护智力创造成果，但是却不保护智力创造成果的源泉——传统知识。这种保护制度忽视了不同国家和地区的文化与知识的多样性，导致了一些国家、民族和地区的应有权利丧失。目前，各国虽然都普遍认可了传统知识的价值，但对于如何保护传统知识还存在认识上的分歧，但对于拥有丰富传统知识的国家或地区来说，无论是利用现有的知识产权制度进行保护，还是单独制定保护传统知识的专门法律，最为重要的是要将传统知识纳入到国际层面上进行保护。

TRIPS协议作为世界贸易组织协议中重要的组成部分，已经成为全球范围内知识产权保护范围最广、标准最高的知识产权条约，对各国的知识产权制度都产生了深刻的影响。西方的发达国家目前虽然认可了传统知识的价值，但却一直反对在TRIPS协议的框架内保护传统知识，而对于拥有丰富传统知识的国家来说，在国际层面对保护传统知识立法不仅涉及到国家的利益，而且也关系到国际协调机制的运行。1992年制定的《生物多样性公约》为在TRIPS协议框架内保护传统文化提供了有益借鉴，其中规定各成员国应当采取立法和相关法律措施尊重、保存、维持和促进与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践的广泛应用并鼓励共享从传统知识的获利。《生物多样性公约》中不仅提出了要保护和生物多样性有关的传统知识，而且在公约中考虑到了传统知识集体所有的问题，并且肯定了资源来源地居民对于传统知识的集体所有权和利益分享权。在2001年制定的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》中规定，应当保护农民享有的与植物遗传资源有关的传统知识的权利，并将其定义为农民权，规定农民享有平等的参与、分享利用传统的农业知识、生态知识植物遗传资源获得利益的权利，并且享有就有关传统知识的保护和利用的相关事项进行决策的权利。这些规定对于在现有的TRIPS协议的框架内解决传统知识的保护问题具有积极的意义。

不论采取哪种保护方式，如果不能在TRIPS协议的框架内解决传统知识的保护问题，任何保护传统知识的措施都不可能产生应有的效果。虽然保护传统知识的国内立法也亟需完善，但只有在TRIPS协议的框架内建立传统知识的保护体制才能真正实现对传统知识的有效保护。

【参考文献】

[1]See WIPO Intergovernmental Committee on IP and GR， TK and F，Sixth Session （Geneva， March 15 to 19， 2004）， Revised Version of TK Policy and Legal Options， p.6.

[2]宋红松.《传统知识与知识产权》，载《电子知识产权》，2003（3）.

[3]吴汉东.知识产权基本问题研究[M].中国人民大学出版社.

[4]古祖雪.基于TRIPS框架保护传统知识的正当性[J].现代法学，2006（4）.

[5]張冬，滕欢.TRIPS协议语境下传统文化知识产权保护问题[J].对外经贸，2012（6）.

[6]冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M].中国政法大学出版社，2006.