张静

〔摘 要〕从外贸代理制度入手分析代理商在国外数字资源引进过程中的法律地位、权利义务，帮助图书馆从制度安排的角度认识和理解代理商的权限和职能。结合图书馆数字资源引进工作实务，分析了当前图书馆与代理商之间重要代理合同缺失可能导致的法律风险，阐明了图书馆与出版社发生法律争议时代理商所承担的法律义务。建议图书馆应重新审视和理解代理商的角色和地位，在共同反对国外出版社垄断行为，规避国际贸易法律风险方面结成新型合作伙伴关系。

〔关键词〕数字资源；法律风险；代理商；图书馆

DOI：10.3969/j.issn.1008-0821.2017.12.021

〔中图分类号〕G251.5 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-0821（2017）12-0123-03

〔Abstract〕Based on the foreign trade agency system，the legal status，rights and obligations of the agents in the process of the introduction of foreign digital resources are analyzed to help the library to understand the authority and functions of agents from the perspective of institutional arrangements.This paper analyzed the legal risks that may arise from the lack of important agency contracts between the library and the agents，and clarified the legal obligations of the agents in the legal dispute between the library and the press.It is suggested that the library should re-examine and understand the role and status of the agents and form a new type of cooperative partnership in the process of jointly opposing the monopolies of foreign publishers and avoiding the legal risks of international trade.

〔Key words〕digital resource；legal risks；agent；library

在引進国外数字资源工作中，除了图书馆与国外出版社之外，还有一类主体值得被关注——代理商。在数字资源出版及营销活动中，存在两种类型的代理商，一类是产品代理商，其主要任务是受国外出版社之委托为其代理数字产品，进行市场推广，出版社向其支付代理费用，如长熙信息技术咨询公司（iGroup）、飞资得信息技术有限公司（FlySheet）、查尔斯沃斯（the Charlesworth Group）等代理公司；另一类是贸易代理商，其主要任务是受图书馆（有法人资格的公共图书馆、或取得授权的大学图书馆、科研机构图书馆等，以下简称图书馆）之委托，为其办理引进数字资源的进出口手续及付款，如中国图书进出口公司、北京中科进出口有限责任公司、中国教育图书进出口有限公司等。本文的研究对象属于后者，即国外数字资源引进中的贸易代理商。

在数字资源国际许可使用法律关系中，代理商的存在有其特殊的法律依据，《中华人民共和国出版管理条例》第41条规定：“出版物进口业务，由依照本条例设立的出版物进口经验单位经营；其他单位和个人不得从事出版物进口业务。”这一规定表明了代理商是引进国外数字资源工作中不可或缺且不可替代的一个法律角色。国外出版社、图书馆、代理商构成了数字资源国际版权贸易法律关系中的三方主体，要使图书馆电子资源引进工作得以顺利进行必须依靠三方的有效合作。同时，由于国外出版社在数字出版领域的垄断地位，在这一法律关系中图书馆作为版权的受让方处于相对弱势的地位，代理商作为图书馆的中方合作伙伴有责任在这一贸易过程中维护图书馆权益，帮助其顺利办理国际贸易相关手续，并提供增值服务，图书馆也应给予代理商以必要的信任，因此有必要对代理商的法律地位、权利义务等问题进行较为深入的研究。

然而图书馆对于代理商在引进数字资源过程中的地位和作用存在认识不全面、关注度不高的现象，对此问题上研究成果十分缺少。桂君等[1]从委托代理关系的角度讨论了高校电子资源购买过程中的信息不对称所带来的问题，指出图书馆与代理商签订的委托代理合同过于简单，关键条款缺失存在法律风险。张巧娜等[2]对海峡两岸高校图书馆数字资源联盟采购进行了比较，建议国内在代理商的选择上放宽限制。林佳红[3]介绍了国外电子出版业中代理商的角色与作用，认为代理商具备商业流通、物品流通、资讯流通、金融流通、支持服务等方面的职能。夏丹艳[4]分析了网络环境下出版商、代理商、图书馆之间的关系，指出新趋势下代理商应该提升数据整合、订单服务等方面有所提升。本研究在此基础上从国家法律制度安排的角度分析代理商在图书馆购买国外数字资源工作中的必要性、地位、角色、职能等，剖析当前工作实务中图书馆与代理商之间委托代理关系存在的漏洞及可能导致的法律风险，并提出了解决问题的建议。

1 数字资源引进中的外贸代理制度

1.1 外贸代理制度的概念及在数字资源引进工作中的适用

代理商的存在与我国对外贸易实行外贸代理制度有直接的关系。外贸代理制度是指具有外贸经营权的公司、企业，根据无外贸经营权的公司、企事业单位及个人的委托，为其办理进出口业务，而最终的法律后果由委托人承担的一种法律制度[5-6]。这一制度的产生是以我国外贸经营权的审批制为基础的，随着中国加入世界贸易组织（WTO），开放了企业对外贸易经营权，外贸代理制度的作用逐渐淡化，但是在某些特殊领域法律仍有要求，《中华人民共和国对外贸易法》（2004年修订）第11条规定：“国家可以对部分货物的进出口实行国营贸易管理。实行国营贸易管理货物的进出口业务只能由经授权的企业经营……”《出版管理条例》第41条即是此项规定在出版物进口管理领域的体现，《电子出版物出版管理规定》第38条则进一步明确：“进口电子出版物成品，须由新闻出版总署批准的电子出版物进口经营单位提出”。这些法律法规及行政规章说明了代理商在数字资源引进过程中存在的必要性，说明了图书馆与代理商之间委托代理关系存在的法律依据，尽管在某些情况下这种代理关系并非完全出自双方自愿。endprint

1.2 数字资源进口代理商的资质要求

以上法律法规对代理商的资质做了十分明确的规定，《出版管理条例》第42条规定“设立出版物进口经营单位，应具备以下条件：①有出版物进口经营单位的名称、章程；②有符合国务院出版行政主管部门认定的主办单位及主管机关；③有确定的业务范围；④具有出版物内容审查能力；⑤有与出版物进口业务相适应的资金；⑥有固定的经营场所；⑦法律、行政法规和国家规定的其他条件。”《电子出版物出版管理规定》针对数字资源进口做了更细致的规定，进口经营单位需经新闻出版总署批准，这些内容是图书馆在考察和选择代理商资质时必须查明的问题，目前国内的出版物进口商并非全部都有数字资源进口的能力，图书馆在工作实务中应加以注意，以规避因主体资格瑕疵而带来的缔约风险。

1.3 数字资源进口代理商的性质和主要职能

代理商的性质体现在以下4个方面：第一，代理商是经国家相关部门依法设立的出版物经营单位，必须遵守国家关于出版物的管理规定，对出版物的内容进行审查，对订购单位和使用人进行明确。第二，代理商是外贸公司，具有使用外汇的资质，但也接受国家对外汇使用的管理和监督。第三，代理商是进口出版物经营单位，负责对应税的订购单位征收进口环节增值税，同时对国家鼓励的订购单位办理免征进口环节增值税的有关手续。第四，代理商也是经销商，负责从国外出版商购入电子资源，然后出售给图书馆。

代理商的职能可以从相关法律法规中找到依据，《出版管理条例》第45条规定“出版物进口经营单位负责对其进口的出版物进行内容审查。”第46条规定“出版物进口经营单位应当在进口出版物前将拟进口的出版物目录报省级以上人民政府出版行政主管部门备案”，也就是说对进口出版物的内容审查和备案是代理商的法定职能。其次，根据外贸代理制度的要求，图书馆根据出版物进口的相关规定确认代理商后，代理商应该以自己的名义进行后续的外贸活动，具体包括与国外出版社询价、议价、定价、取得数据库在国内的销售权利许可，并向出版社支付费用。然而在实际工作中，由于我国图书馆引进数字资源的历史原因和现实状况，代理商并不是完全履行以上职能，而是主要承担代理付汇的职能。

2 当前数字资源引进中代理环节的现状和法律风险

2.1 数字资源引进中代理环节的现状

图书馆传统的外文图书和外文期刊采访一直沿用外贸代理制度，代理商在其中承担了询价报价、内容审查、商务谈判、到货跟踪、代理清关、发行配送等任务，其作用至今无可替代。然而电子资源的采访尤其特殊性，其采购和使用不依赖于物理材质和实物运输，因此，国外出版商更容易越过代理商，与最终用户直接进行见面，这又在一定程度上弱化了代理商的地位。这种现象在过去电子资源发展的10多年历史中有着明显的变化记录，早期国外出版商并没有在国内设立代表处，都是依托代理商进行销售，但是随着产品越来越丰富，市场容量越来越大，国外出版商特别是大型国外出版商纷纷在国内设立代表处或公司，直接参与产品宣传和销售，而代理商则处于被动地位，没有主动发言权，只能被动地处理国外出版商与最终订户已经基本确定的订单，或者和一些实力较弱的小型国外出版商合作，推广销售小型国外出版商的产品。这种现象的根源有以下几个原因：第一，在于信息技术的发展，B2C的模式的影响，导致代理商在销售法律关系中的作用减弱。第二，科研教育工作对于出版物的刚性需求，导致国外出版商，特别是优质国外出版商，地位不断强化。第三，出版物的垄断性特点，使国外出版商的利润率居于较高水平，可以投入较多人力进行市场活动。第四，代理商没有控制市场的能力和资源，代理商之间的竞争激烈，导致利润率很低，没有能力投入较多人力进行市场活动。这都导致，国外出版商从完全依赖代理商逐渐转变为部分依赖或少量依赖代理商的状态。

从图书馆与代理商的关系来分析，由于国外数字资源大多价格昂贵、涨幅较大、而且图书馆花巨额资金购买的只是著作权中的使用权，给后续的管理和服务带来极大风险，而代理商无法完全了解图书馆面临现实问题和实际需求，在代理数字资源谈判上不能完全达到图书馆预期的目标。尤其是它作为一个经营单位本身具有营利性，为图书馆提供代理进口服务的同时又代理国外出版社的产品销售，使图书馆很难相信代理商在价格谈判上会全力以赴。因此为了维护图书馆的利益，有效的主张权利，逐渐形成了以高校图书馆联盟集团采购为主导的一种采购模式，由图书馆联盟的代表集体与国外出版社进行谈判。这种形势下，代理商的地位再度被弱化，其职能甚至被误解为只有代理付款。

2.2 数字资源引进中代理环节的法律风险

从国外出版社与代理商的角度来研究，目前这种出版社越过代理商直接进行产品营销的方式是与我国相关法律法规相违背的。中国政府对于出版物产品实行审批制，国外出版商的产品要进入中国市场，需要获得国家管理部门的批准，而批准的前置程序是获得代理商的审核并经代理商报批，审核和批准实现年审制。因此，根据规定，未经审核和批准或审核批准的时效已经超过的国外出版商的产品不得在中国境内进行推广和销售。从目前实务来看，国外出版商并未建立前置报批的法律意识，私自推广的行为频繁存在。而代理商也没有与国外出版商进行明确告知，而是默认此种行为的存在，没有起到监管的作用，既有可能存在较大的市场风险，也存在着极大的行政管理风险。

从图书馆、代理商与国外出版社三者的法律关系来研究，在这种由外贸代理制度安排的委托代理法律关系中，图书馆为委托方，代理商为受托方，国外出版社为第三人，代理商接受委托后以自己的名义为图书馆代办数字资源引进过程中的各种程序及手续，直至完成付款，这一过程所产生的最终法律后果由图书馆承担。在实践中外贸代理的一般做法为：先由本人与代理人（即有外贸经营权的对外经营者）签订委托合同，再由外贸经营者与外商签订对外签订进出口合同[7]。由于数字资源不同于一般的货物贸易，所以如果严格遵循前文提及的我国相关法律、法规、行政规章的要求，在这一过程中应当产生四份合同，第一份是图书馆与代理商签订的委托代理合同，委托其代为办理从国外出版社引进数字产品的相关事项，代理商接受委托后将以自己的名义在委托范围内开展活动；第二份是国外出版社与代理商签订的授权代理合同，授權其在中国境内对其数字产品进行销售，其中包含商业条款，这份合同意味着代理商可以将该数字产品出售给图书馆；第三份是国外出版社与图书馆签订的许可合同，其内容主要规定数字产品的使用方式、地点、期限、违约责任等，而不应涉及商业条款（如价格等）；第四份是图书馆与代理商签订的委托支付合同，由代理商向国外出版社支付数字产品的许可使用费。endprint

这4份不同的合同界定了图书馆、代理商和国外出版社所应分别承担的法律责任，例如在数字资源引进过程中或后续的使用中图书馆出现了过错或者过失，国外数据库商只能向代理商索赔而不能向图书馆索赔；同样，如果国外出版社在履约或者后续服务中出现了过错或者过失，那么图书馆也无权直接要求出版社承担责任，只能委托代理商向国外出版社索赔。这种做法的优点是避免了图书馆与国外出版社之间直接进行国际诉讼或者国际仲裁，缺点是增大了代理商面临的法律风险。在工作中严格按照这种模式进行数据库引进的并不多见，更为常见的方式是图书馆与国外出版社进行价格谈判（独立谈判或集体谈判），确定价格或涨幅，使用期限、地点及售后服务条款后，图书馆与国外数据库商签署数字资源许可使用合同，再与代理商签订委托支付合同。这种模式缺少了图书馆对代理商授权环节，使代理商的代理权利、代理事项的范围都处于不确定状态，其后续以自己名义进行的相关活动都存在权利瑕疵，在此过程中一旦出现违约、侵权等争议，责任划分难度很大，对于图书馆来说面临的法律风险更大。

3 未来数字资源引进中代理商的角色转变

在数字资源进口中采用外贸代理制是国家层面的制度安排，代理商作为图书馆与国外出版社之间的中介人发挥着重要的桥梁作用。随着我国法治化改革的不断深化，数字出版行业的快速发展，图书馆管理工作的不断创新，代理商也应及时转变角色从原来传统的产品审读、备案、代理订购、代理付款的代理人成为全面帮助图书馆数字资源采购工作发展的真正合作伙伴。

3.1 与图书馆联合反对国外出版社的垄断行为

逐利性是国外出版商的天然属性，由于国外出版社在市场上的垄断地位，而且电子资源定价方法不透明，国外出版社很容易以不合理的高价出售其产品，国内用户对此基本没有话语权。而代理商掌握比图书馆更为丰富的信息，并具有国际贸易相关专业知识，与国外出版社的关系更为直接，希望能够与图书馆一起反对国外出版商的垄断性定价，一起维护国家利益和图书馆利益。

3.2 帮助图书馆规避国际贸易法律风险

虽然图书馆不能独立参与国外数字资源产品交易，但却是交易行为的发起者和数字产品的最终使用者。囿于专业知识的限制，图书馆员不可能了解国际版权贸易中的具体环节以及其中的法律风险，需要代理商以其专业知识和工作经验提供帮助。由于电子资源的特殊性，在整合合同周期，都是产品的范畴，而且国外出版商均要求预约使用费用，为了保证履约合格，代理商必须付出多倍努力，监督和督促国外出版商提供合格的产品，即保证产品在线、服务在线。当数字资源付款、使用、售后服务等环节与国外出版社发生争议时，更需要代理商利用专业知识从中协助解决问题，而图书馆或国外出版商中的任何一方一旦出现履约不能的情况，代理商将首先承担法律责任，随后再按照与各方的约定寻求法律救济。

综上所述，由于各种因素图书馆对代理商法律地位的认识存在局限性，在图书馆引进电子资源的法律行为中代理商的角色处于被弱化的地位，没有充分发挥其作用。图书馆应从国家法律制度安排的角度重新审视代理商的角色并给予其更多的理解和信任，在反对国外出版社的垄断行为，规避国际贸易法律风险方面结为新型合作伙伴。

参考文献

[1]桂君，吴冬曼.高校图书馆电子资源购买过程中的委托—代理关系探究[J].图书情报工作，2012，（19）：33-37.

[2]张巧娜，孟雪梅.海峡两岸高校图书馆数字资源联盟采购比较研究[J].大学图书馆学报，2011，（3）：46-50.

[3]林佳红.国外电子出版业中代理商的角色与作用[J].出版发行研究，2002，（3）：71-74.

[4]夏丹艳.浅议网络出版环境下图书馆市场代理商的角色转变[J].中国商界（下半月），2010，（9）：311.

[5]张月姣.三足鼎立分天下——中国式外贸代理制面临的法律问题[J].国际贸易，1997，（2）：3-6.

[6]刘红军，范晓亮.外贸代理协议的性质和法律适用问题研究[J].理論界，2011，（9）：69-71.

[7]周江.后外贸法时代我国外贸代理制度的困境与完善[J].政治与法律，2007，（5）：117-122.

（本文责任编辑：孙国雷）endprint