刘奕麟

（南开大学，天津 300350）

一、我国目前代孕纠纷现状

随着二胎政策的开放，医学技术的迅猛发展，不孕不育夫妻对抚养孩子的渴望，包括养老难，传统观念等诸多因素的影响下，代孕，作为辅助生殖的一种手段，不断地被采纳，因代孕行为导致的一系列法律问题，包括涉及人类伦理价值与道德观念的纷争都在层出不穷的上演，而唯一对于这一领域作出过具体规制的法律：《人类生殖技术管理办法》却无法解决这些问题，因为其仅能从医务工作人员以及其所属的行业范围内进行规制，禁止医疗人员从事有关代孕的技术，但却不能实际约束代孕母亲和委托者。所以其确立的禁止代孕原则，对于已经实施了代孕的孕母，孩子，以及委托夫妇和精子卵子的提供者来说，其面临的人身权利，亲属权利，继承问题等等一系列问题法律并无明文规制，基于这种法律空白，仅凭禁止代孕原则无法解决诸多社会问题。

现代医学的代孕主要分为两种模式，一种是妊娠代孕，又称完全代孕，是指由代孕母亲提供子宫，由委托方提供精子卵子并进行体外受精后再移入代孕母亲体内，此时代孕母亲与孩子没有基因遗传关系；另一种是模式称为基因型代孕，是指由代孕母亲提供卵子，而由委托方提供精子，通过体外受精后的胚胎，移入代孕母亲的体内，此时代孕母亲与孩子具有血缘基因上的关系。学界关于代孕亲子关系的学说主要有四种：分娩说，合同说，血缘说，子女最佳利益说，分娩说是采子宫优于血缘的理论，以分娩者为孩子的母亲，以分娩的事实作为确定母子亲子关系的准则；合同说，是指委托方与代孕母亲签订的代孕协议，这也是代孕行为发生的前提，在代孕行为发生前，双方已经达成一致由委托方称为孩子的父母，法律尊重当然人真实的意思表示，更为体现民法上的意思自治原则；血缘说，是指以血缘也即生物学上的基因关系来确定父母与孩子之间的亲子关系；子女最佳利益说，是指将保障孩子的利益作为判定亲子关系的核心首要标准，需要考量的因素包括：以孩子的意志出发，以对孩子最为有利，最利于孩子健康成长为核心考虑要素，同时还要考察孩子父母的意愿，以及父母的“资质”如何包括：父母的经济状况、对孩子的关爱程度、是否具有责任感，以及其身心健康的程度等等。[1]对于这一原则，美国法院曾于1834年作出过解释，判决监护权应考虑的因素包括：性别、年龄、智力、身体、精神、心理需求乃至父母满足这些需求的能力。[2]

二、代孕协议的法律性质

（一）其他国家（地区）的立法经验

由于各个国家经济发展水平与法律的历史传统以及文化习俗的差异，不同的国家对代孕行为以及代孕协议的认定也不相同。作为世界上第一例产生使试管婴儿的国家，英国，拥有发达的人工生殖技术以及高度规范的胚胎研究水平。[3]英国是世界上最早确立人工生殖技术合法化的国家，在1982年《沃诺克报告》发布不久后，著名的“Mrs Cotton”案发生，使得英国政府于1985年颁布了《代孕协议法》，其中明令禁止了商业代孕与媒体宣传，但并不禁止非盈利性的代孕行为，在1990年又颁布了《人类受精与胚胎学法》，对于之前的《代孕协议》法予以补正，进一步确立了代孕子女的法律地位，规定了实施代孕的条件，并且需要经过权威部门的许可，并且代孕者可以收取一定的合理费用。英国在代孕的立法上呈现出的几个特点为：禁止商业代孕行为，亲子关系持“分娩说”，代孕合同仅视为代孕关系的证明，不具有法律效力。

美国不同于英国，没有完全统一，不同的州关于代孕行为的法律规定不同，其中有十三个州以立法的形式确立了代孕协议以及完全代孕的合法性，有二十六个州允许代孕，十九个州禁止有偿代孕，商业代孕并否认代孕协议的效力，但不因此否决自愿的代孕行为。[4]1973年颁布的《统一亲子法》承认了代孕协议的法律效力，以及通过代孕获取报酬的合法性，联邦政府于2002年对《统一亲子法》予以修订，其中规定代孕协议的效力和执行力通过法院的听证才能取得。美国在代孕立法上呈现的特点为；充分尊重当事人的意思自治，强调代孕协议的效力，并承认有偿代孕的合法化。

不同于英美法系，大陆法系国家对代孕协议的态度十分严格，法国没有专门的代孕立法，但从《法国民法典》的规定：为他人之利益而从事生孕契约皆无效，即可看出他对代孕的禁止意味，在1994年法国颁布了《生育伦理法》此后以法律明确规定的方式严禁了代孕行为，该法具体规定到：“代孕母亲对其因签订代孕协议所生子女，附有绝对的抚养义务，否则依法追究其责任。”所以法国的特点是完全排斥和禁止代孕的，代孕母亲必须附有对孩子的抚养义务，实际上也采纳了分娩说。

德国于1989年修订了《收养中介法》禁止了一切中介代孕的规定，并于1991年颁布了《胚胎保护法》该法规定了代孕子女的法律地位，并规定了委托夫妻可以通过收养的方式获取孩子的亲子关系和法律地位，实际上德国代孕的特点，在亲权认定上也采纳“分娩说”不过委托夫妻可以通过收养的方式成为孩子法律上的父母，不难看出其强制性较强而意思自治原则体现的较少。

台湾地区颁布的《人工生殖法草案》与2007年颁布，其中对代孕母亲，代孕协议，代孕中介，受术夫妻，亲子关系等一系列问题都予以了明确的规定，比如：代孕者只能提供子宫，而不能提供卵子；对代孕母予以严格限制（年龄健康等等须经评估）；委托夫妻必须证明其不孕且不可治愈；对于代孕协议要经过事先审查和事后公正予以规范等等。可以看出该项法案对于规制代孕问题十分完整具体，适用性很强，充分值得大陆地区予以借鉴。

（二）我国判决的司法实践

近年来我国关于代孕协议的纠纷也可谓是层出不穷，一刀切式的禁止以及立法成面的空白，使得案件的裁判难以保持统一性，比如：

1.代孕补偿费用纠纷案①该案例改编自湖南省常德市鼎城区法院的判决.

甲因妻子乙无生育能力，遂与其妻共同决定借腹生子，将甲的精子与捐赠者的卵子体外受精后，移入孕母丙的子宫完成分娩。甲乙夫妇与丙签订了代孕协议:约定由甲乙夫妇承担丙代孕期间花费的一切费用，并支付其20万元代孕费;在孩子出生后，丙将孩子交给甲乙夫妇，同时放弃对孩子的抚养权，交归甲乙夫妇抚养。在通过私立医院作成受精胚胎并完成分娩后，丙以代孕补偿费用过少为由，拒绝按照协议规定将孩子的抚养权交给甲乙，同时主张在未支付额外补偿前不会放弃监护权，由此引发纠纷诉至法院。一审生效法院认为该案焦点在于代孕协议的效力、亲子关系认定和孩子监护权问题，并分别予以认定。其中对于该代孕协议效力，法院对此予以了承认，理由是该代孕协议协议系基于双方当事人的真实意思表示所作，协议内容并不违反《合同法》第52条规定的法律禁止性规定，因此对双方均具有法律约束力。最后判决甲乙夫妇为监护权人，理由在于丙是代孕母亲，因为无亲子关系，（经亲子鉴定与孩子五关系）从而没有监护权。

2.代孕抚养权纠纷案

张某因其子意外事故身亡，悲痛欲绝，通过代孕中介与孕母王某签订了代孕协议，其内容为：由张某一次性支付王某代孕期间所有花费，与报酬费用，在孩子出生后，王某将孩子交归张某抚养。后因反悔并拒绝依据协议将孩子给张某抚养，由此引发纠纷诉至法院。一审生效法院认为案件争议焦点在于代孕协议效力认定和抚养权认定，并认为代孕协议的效力与抚养权存在必然关系。判决界定代孕协议是指：求孕一方与代孕一方当事人通过协议约定代孕情形中的双方的权利与义务关系。法院裁决该协议无效，理由有二点 首先，基于当前法律并未对代孕合同的效力作出明确的规定，但依据现有的《人类辅助生殖技术管理办法》之规定，人工辅助生殖技术只允许在制定医疗机构用妻子子宫进行怀孕，其他医疗机构和人员不得实施任何形式的代孕技术，判决认为本案的情形违反了该规定；其次从代孕行为的本质来说，法官认为，代孕实质是出租和使用代孕母子宫，将由此生产的小孩作为合同标的进行交易，违背了民法上的公序良俗原则，违反合同法的基本原则。因此基于对代孕协议效力的否定，认定由王某享有抚养权。

从上述案例不难看出我国关于代孕案件的判决依据和理由是多元的，从而使判决结果充满了差异性，时的当事人的诉讼请求并没有一个具体确定的标准，易造成同案不同判的混乱，其中对于代孕协议效力的认定往往成为案件裁判的争议焦点，所以对代孕协议的认定予以规范和具体化实属当务之急。

（三）代孕协议的法律定性

1.代孕协议的效力认定

从我国目前的司法实践来看，审判时主要的法律依据为：主要为《人类辅助生殖技术管理办法》规定禁止代孕，但由于其作为部门规章，立法层级较低，并且其主要禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术，规制主体单一，使对代孕效力进行认定的依据不充分，所以在法院审理代孕纠纷案件时，只能辅助参照现有的民法基本原则，参照《合同法》和《婚姻法》的基本精神进行处理，使得在效力认时难免会因为个案的具体情况解释适用不同的规则，从而在裁判依据和结果上产生矛盾。此外学界的争议也十分激烈，主张代孕协议无效的人认为，代孕会导致“子宫工具化”，有损代孕母的人格尊严。代孕是将代孕母的子宫出租，为他人孕育孩子，实际上是将之身体作为机器出租，使得子宫工具化和生育能力被工具化之嫌，有践踏代孕母人格尊严之嫌。身体是文化的载体，可以强有力地反映文化，并成为社会控制的中心，它承载着特定社会的哲学、经济、宗教等形成的伦理，有其社会价值。[5]并且会破坏现今的家庭关系的稳定，还会导致“婴儿的商品化”[6]主张对代孕协议的认定应当辩证看待者认为，不应概括地将之认定为违反公序良俗原则而当然无效，因为代孕并不当然会出现负面效果，即便存在对现有秩序和伦理观念的冲击，但基于科学技术的双面性，仍可以有其合理性。对此，为适应法社会性的要求，不应当一概认定代孕协议无效。[7]

笔者认为，对于代孕协议的效力具体应该如何认定，着不仅仅是一个法律问题，还是一个价值选择的问题，生育权作为公民基本的一项人格权受到法律的保护，这项权利囊括的内容有：决定是否生育子女的权利，以及决定在何时，采用何种的方式生育的权利。[8]所以每个人的身体权以及生育权尤其自主支配，代孕母亲当然不能排除在内。德沃金曾说：有一个问题需要被格外严肃的看待，那就是基本权利被限制在了自由民主的宪政秩序之下。[9]代孕行为本身是否会造成对其人格尊严的伤害取决于其自身的意志和利益需求的影响，并不取决于其他人的看法或者社会的评论，人们进行代孕的初衷买卖的不是孩子，婴儿本身不是商品，而是希望获得对于无法怀孕的弱势群体，给予新生命以抚养与关爱，通过代孕协议予以明确约定，尤其以我国的历史传统和文化价值观来衡量，都不能将之视为纯盈利的商业性行为。

2.代孕协议的法律规制

对于代孕合同予以立法上的规制，无疑对解决现今因代孕所发生的纠纷具有至关重要的作用。对于代孕合同的规制可以从合同的订立，形式和效力入手，分别予以规定。关于合同的订立，至少应该保证：合同系双方自愿签订，并就全部事项达成一致；同时，加入公权力的干预，对于订立后的协议予以审查；对于主要的法定条款必须予以写明（比如代孕期间所花费用由谁承担，以及孩子的抚养权归谁所有）。对于代孕协议的形式要求必须采用书面的形式。关于代孕协议的效力，应明确委托夫妻效力有哪些譬如支付合理费用，获得孩子抚养权等等；对于代孕母亲的效力，如有接受手术怀孕分娩的义务，并约定违约的损害赔偿机制。

三、确定代孕行为的准据法

在实务中代孕案例多为跨国性质，不足为奇的跨国代孕案例，随着国际间合作的紧密从而更加司空见惯，但从保护当事人的权益出发，唯有通过科学的立法来解决这些国际间的法律冲突，才是最为有效的。国家之间可以通过订立双边或多边协定的方式，来规制国际法律冲突，从实际上解决问题。[10]当事人为了避免法律风险，也多希望寻找国外的中介机构办理，并且在许多国家这样的中介机构合法如乌克兰印度，或者像美国，科技水平先进，当事人往往通过中介机构签订跨国的代孕协议，比如李某与美中互利国际医疗有限公司管辖权纠纷案①案件来源:江苏省无锡市中级人民法院，(2017)苏02民辖终791号就是一次典型的跨国代孕协议纠纷，所以关于代孕协议准据法的确定也至关重要，笔者认为结合我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对代孕协议的法律适用作如下分析：

（一）当事人协议选择

依据我国《涉外民事关系法律适用法》四十一条的规定，当事人可以在协议中写明所要适用哪国法来解决法律冲突，当然，若当事人没有选择，再依据最密切联系原则或者当事人的经常居所地来选择需要适用的法律。代孕协议的当事人可以在协议中写明其选择国家的法律，当案件起诉至中国法院，基于该条法律的规定，法院可以使用当事人协议所选择适用的法律。

（二）不得违反强制性规定

依据我国《涉外民事关系法律适用法》第四条的规定，如果涉外当事人之间的纠纷，我国法律有对之予以强制性规定的法律，那么当事人协议选择的法律无效，只能适用我国的强制性规定。所以关于代孕协议的法律选择不能违反我国法律的强制性规定，否则该法律选择无效，适用中国法律。

（三）不得损害我国利益

依据我国《涉外民事关系法律适用法》第五条的规定，除了不得违反强制性规定外，当事人协议选择的法律还不能损害我国公民、社会、国家以及集体的利益，依据本条的法律规定，代孕协议选择的法律会损害我国公民和社会公共利益的选择无效，仍然适用中国法律。

（四）最密切联谊原则

依据我国《涉外民事关系法律适用法》第六条的规定，关于最密切联系原则，主要是涉及到当事人所选择的法律，该国家不同区域有不同的法律予以规制，从而难以抉择时，就采用与该纠纷有最密切联系的地区的法律。代孕协议选择的法律不同地区适用的法律不同时，比如美国，不同的洲对代孕的认定法律不同，即采用最密切联系原则确定与该案有最密切联系地区的法律来裁判。

（五）法律无法查明的情形

依据我国《涉外民事关系法律适用法》第十条的规定的规定，外国法查明的途径包括：由法院和仲裁机构查明，当事人提供，涉及到国际条约或协定的还可以由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供等等，也就是说当事人对代孕协议选择适用外国法时，附有提供该国法律的义务，当该国法无法查明或没有规定时，仍然适用中国法律。

可以看出对准据法的选择呈现出“积极选择”与“消极选择”相结合的特点，在代孕协议的法律纠纷中，当事人可以自主选择但不能损害我国的利益或者违反强制性的规定。

四、小结

随着现在国际婚姻越来越多，代孕协议的市场也更为的发达和“国际化”，现实中关于代孕的法律纠纷频发，代孕现象引起的纠纷不在少数，“出现了所谓的“代孕黑市”现象，由此引发的社会问题更为严重，比如，代孕黑市所造成婚外情、借腹生子等等，而代孕协议也牵扯到了伦理学的问题，代孕机构存在的卫生安全隐患，非法收益巨大所浅藏的社会风险更为严峻。如果法院在处理代孕案件时，只是局限于个案的解决，主张调解结案，忽视社会效果，将会导致违法代孕行为、代孕黑市愈演愈烈。[11]从根本上说，是因为人们对于育有“孩子”的需求，仍然很大，从而使代孕市场的盛行，由于法律的空白，缺乏和理有效的规制，使得代孕行为更多的地下化，也使得违法者难以得到的惩罚，由此引发的秩序混乱难以平衡，一刀切式的禁止代孕，实然无法解决问题，法理应当对代孕协议予以规制，正视其存在的社会价值与人们的正当需求，在处理代孕纠纷时应具体问题具体分析，不能盲目的用公序良俗原则否定所有的代孕协议的法律效力，同时对于代孕协议的准据法确定上在不违反强制性规定，不损害我国利益的基础上尊重当事人的协议选择，从而使程序正义与实体正义的到实现，使人们的纠纷得以妥善的解决。