徐强

摘 要：我国设立虚假广告罪以来，在很大程度上促进了广告业的发展，最大限度地保护了广大消费者的合法权益。但由于种种原因，虚假广告罪在判定和防治方面还存在一些不足之处，需要我们进一步加以完善。基于此，本文从虚假广告的判定入手，深入分析了虚假广告罪的构成要件，并在此基础上提出了虚假广告罪的防治对策，以期对我国虚假广告罪的判定和防治提供一些有益的借鉴和参考。

关键词：虚假广告罪；构成条件；判定

虚假广告罪中所指的“广告”范围广泛，其不仅仅指商业广告，还泛指利用一定传媒方式，直接或间接推销所售商品或服务的广告形式。在实际生活中，由于虚假广告罪构成情况复杂，各种构成因素模糊不清，导致在判定虚假广告罪过程中会遇到很多问题。因此，深入研究和探讨虚假广告罪的相关判定和防治问题，具有非常重要的现实意义。

1 虚假广告的判定

（一）虚假广告的判定

判定是不是虚假广告，一定要坚持两个基本原则：一个是以保护广大消费者的合法权益为出发点，杜绝由于虚假广告造成消费者权益受损或市场经营秩序受到扰乱；另一个是禁止过分夸大广告不真实的内容，不要发现有广告内容和事实略有不符就判定为虚假广告，造成商业秩序混乱，影响广告业正常发展。虚假广告的判定有以下几个标准：一是内容抽象，不会给大部分人造成错误思想认识的广告，尽管广告内容与事实不相符，也不能判定为虚假广告。例如，产品的宣传语标注为“性能可靠、品质优良”等，不能判定为虚假广告。二是广告内容的误差控制在允许范围之内，即使与事实不完全吻合，也不能判定为虚假广告。例如，某瓷砖的广告宣称瓷砖的长度为80cm，而瓷砖的实际长度为80.5cm，这也不应判定为虚假广告。三是广告内容详尽明确，且与实际情况相符，尽管一些人容易产生错误认识，也不应判定为虚假广告。例如，治疗牛皮癣药物的广告“治疗牛皮癣，一喷就好”。假如真是对牛皮癣一喷就好，有的人认为不是事实，也不应判定为虚假广告。四是广告内容抽象，与事实不符，并可以让一部分人产生错误认识的，可以判定为虚假广告。例如，某药品广告宣称“服用4个疗程，全面根治心脑血管病。”五是广告内容很明确具体，但不符合实际情况，不管会不会给人们造成错误认识的，可以判定为虚假广告。

（二）虚假广告与诈骗

虚假广告和诈骗的共同点是都有与事实不符的内容，假如仅是从构成要件区分，那么不容易区分清楚。参照我国最高人民法院“关于审理抢夺、抢劫刑事案件适用法律若干问题的意见”中的有关规定，可以对虚假广告罪和诈骗罪进行推断：虚假广告罪是指运用广告的形式对服务或商品进行虚假宣传，交易的酬金、价格与服务酬金或商品价格差别不大或没有交易酬金、价格的，情节严重的，定性为虚假宣传罪。诈骗罪：运用广告的形式对服务或商品进行虚假宣传，以非法占有为目的，交易的酬金、价格与服务的酬金或商品价格相差甚远，数额较大的，定性为诈骗罪。在实际认定过程中，不但要考虑交易酬金、价格超出服务酬金或商品价格正常数额的绝对数额，也要考虑超出部分所占比例，要进行综合判断。

2 虚假广告罪的构成条件

虚假广告罪的构成条件主观方面，要有主观故意，需要对虚假广告罪本质特征进行分析。构成虚假广告罪的本质特征是运用虚假宣传的方式对服务或商品进行宣传，损害广大消费者的合法权益，干扰市场经营秩序。根据我国刑法的有关规定，虚假广告罪的犯罪主体是广告经营者、广告主和广告发布者，行为是运用广告的形式对服务或商品进行虚假信息的宣传。广告经营者主要是为广告提供制作、设计、代理服务，通常情况下不发布广告信息。在广告经营者、广告主和广告发布者中，最希望虚假广告发布的要属广告主，广告主的主要目的是利用广告的形式对自己的服务或者商品实施虚假宣传，在主观上广告主是最希望、并积极追求虚假宣传行为发生的。广告发布者利用报刊杂志、新闻媒介等渠道发布广告业务。在广告业务中，广告发布环节最为关键。不管如何制作、设计虚假广告，只要不进行发布，那么虚假广告也不会对消费者权益侵害，不会对市场秩序造成紊乱，也就构不成虚假广告罪。因此，在刑法中也特别强调“虚假宣传”是虚假广告罪构成的重要条件。广告发布者在虚假广告罪成立过程中发挥了关键性作用，是帮助广告主实现主观意愿的决定性一环。发布虚假广告的原动力是经济利益驱使，为了获得更多的广告费，广告发布者对虚假广告的发布持放任态度，因此广告发布者在主观上是存在直接或间接故意的。由此可得：运用广告形式对服务或者商品进行虚假宣传，以及由此产生的各种危害结果，对于广告主来说，是持主观希望态度的；广告经营者通常情况下，是不具体实施广告宣传活动的，因此不存在主观上有故意罪过的情况；广告发布者在虚假广告罪实施过程中，通常情况下是间接故意，但有时也会有直接故意的情况。

3 虚假广告罪的防治对策

（一）明确犯罪认定和量刑标准

我国在《中华人民共和国刑法》、《最高检、公安部关于经济犯罪案件追溯标准的规定》中对虚假广告罪定罪量刑进行了相关规定。《刑法》对虚假广告罪处罚和定刑的依据是“情节严重性”。但就目前现状来看，对虚假广告罪的定罪量刑还有一些不完善的地方，主要体现为对虚假广告罪的量刑太短、太輕，不能和消费者受到的损失和权益侵害相适应。认定虚假广告罪的标准只可以作为立案标准，缺乏对是否构成犯罪的认定进行明确规定。

（二）加大对网络虚假宣传打击力度

与电视广告相比，互联网广告具有费用低、受众多等多个优点。在网络上发布广告，审批程序简单，成为很多经销商发布广告的理想渠道。因为网络发布信息缺少应有的监管措施和审批机制，因此在网络上频泛出现发布虚假广告的情况，虚假广告屡见不鲜，广大网民消费者的合法权益也因此受到不同程度的侵害。因此，工商行政管理机关应加大网络虚假广告监管力度，严厉惩处各种网络虚假广告违法行为，保护广大网络消费者的合法权益不受侵害。

（三）追究代言人责任

目前，明星作为形象代言人进行虚假广告宣传的事情时有发生，经销商巨资聘请明星为其生产的产品做广告代言，却不重视商品质量的提升。有的明星在利益的驱使下，没有对代言商品进行深入了解就不负责任地接受广告邀请。受明星崇拜效应的影响，消费者不计较商品质量和价格而疯狂购买，其合法利益常常会受到不同程度的损害。所以，国家在对虚假广告定罪量刑的前提下，要对明星不负责任地盲目代言宣传行为承担责任。只有明确代言明星的责任，才能使其树立责任意识，不盲目代言，不利用明星效应发布虚假广告，从而确保消费者的合法权益不受侵害。

4 结语

在信息快速发展的今天，各种广告铺天盖地，如何加强虚假广告监管，维护消费者的合法权益不受侵害，应引起广告宣传监管职能部门的高度重视，并切实强化广告监管措施，提高广告宣传监管水平，最大限度地减少虚假广告造成的不良影响。

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