摘 要：国际法上的国家责任包括一国的每一国际不法行为引起的该国的国际责任和国际法未加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任，不包括国际刑事责任。一国国际不法行为的要素与国家责任的要素不应等同，而且一国国际不法行为的解除，仍有可能因为该行为造成了损害，仍须作出赔偿。

关键词：国家责任；国际不法行为；国际赔偿责任

虽然人们习惯将国家在国际法上的责任称为国家责任，但法律上的国家责任并不单指国家在国际法上的责任，在某种语境下也指国家在国内法上的责任。如《北京大学法学百科全书（宪法学行政法学）》对国家责任词条的解释是：国家责任，亦称“政府责任”。根据一国宪法和法律，国家对其公民所承担的法律上的、契约上的和社会经济方面的必须履行的义务。这里的国家责任与国际法上通常所说的“国家责任”不是一个概念。此外，国家责任还可以在更宽泛的意义上使用，如有学者认为：“所谓‘国家责任是指国家作为一个行为主体，必须为其国民的安全、健康、幸福生活和可持续发展承担和履行责任；同时，国家作为国际社会中的一员，出于道义和社会责任，应为全人类的安全、健康、幸福和可持续发展承担和履行责任。”源于国际法上的国家责任不仅在国内法领域得以延伸，而且在国际法层面上也进一步发展。国家责任在国际法层面的发展，使得国家责任的认识存在一定的误区。例如，国际法上国家责任的概念存在不同的观点；国家责任的构成要素存在分歧，而且学者经常表述的主观要素和客观要素也极其容易引起误解。另外，虽然我国学者对国家责任的免除与国际不法行为的解除二者之间关系的观点存在惊人的相似，但却与《关于国家对国际不法行为的责任的条款案文》第27条解除行为不法性情况的后果的规定相左，而且也与国际实践相悖。

1 国家责任与一国对其国际不法行为的责任

国际法学者对国际法上国家责任的概念主要存在两种观点。一种观点认为：“国家责任指国家违反国际法规范给它国造成损害所承担的责任。主要包括国际罪行产生的国家责任，一般国际不法行为产生的国家责任，国家的某些合法活动，特别是危险性质的活动，产生的国家责任。”另一种观点认为，“国家责任又称‘国际责任，是国家违反其承担的法律义务对其他国际法主体造成损害所应承担的责任，简单地说，即国家对国家的国际不法行为承担的责任。国家责任又分为国际侵权行为的责任和国际罪行的责任。”上述两种国家责任观点论述的相同点在于均将国际罪行产生的国家责任和一般国际不法行为行为产生的国家责任纳入到国际法上国家责任的范畴。而这两种观点的分歧主要在于：国家的某些合法活动，特别是危险性质的活动，产生的国家责任是否应当纳入到国家责任的范畴。

（一）一国的国际不法行为和国际罪行

上述两种观点将国际罪行产生的国家责任与一般国际不法行为产生的国家责任纳入到国家责任的范畴，而关于国家责任的条款草案最引起争议的一项因素就是国际罪行同国际不法行为之间的区别。一读通过的国家责任条款草案第19条对国际罪行进行了规定，并注意到了国家罪行与国际不法行为之间的区别。该草案第19条规定：“一国所违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关紧要，以至整个国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，其因而产生的国际不法行为构成国际罪行。”“……而并非国际罪行的任何国际不法行为均构成国际不法行为。”

一读通过的国家责任条款草案中引入的国际罪行的概念，其所招致的批评远多于支持。法国认为“虽然有些不法行为比另一些不法行为较为严重，但对‘罪行与不法行为的二分法是‘含糊不清、难以实行的，并‘打破了国际责任法的统一性传统。‘国际一级目前没有任何立法者、法官或警察可以把刑事责任归于国家，或确保遵守可能对其适用的任何刑事法律。在一个有180多个主权国家的社会中，每个国家也都有权施加惩罚，很难说谁能对拥有主权者施加刑事处罚。”德国认为罪行“并无国际惯例予以支持”，可能会削弱“个人刑事责任的原则”，并且不符合各国平等的原则。此外，美国，英国、奥地利、瑞士等国也批评将国际罪行列入条款草案的做法。

这些国家反对将国家罪行列入国家责任条款草案的态度，反映了国际法关于国家的国际罪行问题的传统立场和国际司法实践。正如纽伦堡国际军事法庭指出的：“触犯国际法的罪行是由人犯下的，而不是由抽象的实体犯下的，惟有惩罚犯下此种罪行的个人国际法的规定才能得到执行。”在关于适用《防止及惩治灭绝种族罪国际公约》案件（波斯尼亚—黑塞哥维那诉南斯拉夫）中，国际法院提到，“任何形式的国家责任”不能认为是指国家的刑事责任。对此国际法院特别报告员在《关于国家责任的第一次报告》（增编）中解释说：“应当指出的是，自从1976年以来，‘国际罪行一词越来越多被使用，用来形容个人犯了受到国际关注的罪行，包括但并不只限于违反了國际法的罪行。名词上的混淆因此而更形严重。”

基于上述的原因，2001年的《关于国家对国际不法行为的责任的条款案文》没有再使用“国际罪行”的概念，而是以“严重违反依一般国际法强制性规范承担的义务”代替了“国际罪行”。因此，前述两种国家责任的观点虽然注意到最严重的国际不法行为和其他不法行为之间的区别，但却忽略了国家“罪行”的用语可能引起的误解。

（二）一国对其国际不法行为的责任与国际赔偿责任

国际赔偿责任也即通常所说的国际法不加禁止之行为造成跨界损害后果的赔偿责任，是指国家或其管辖或控制下的私人实体从事国际法不加禁止之行为造成跨界损害的赔偿责任，也称为国际损害责任或跨界损害责任。关于国家责任与国际赔偿责任的关系，有学者认为，“国家责任与国际责任并非责任的两种‘形式，它们有本质的区别。”“事实上，在当代国际法中，国家责任与跨界损害责任已作为两个不同的国际法概念被普遍接受。”但也有学者认为，“国家责任不应仅局限于国家的不法行为，而且也应包括国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任。”“跨界损害责任，作为国家责任制度的一个方面，是国际法因应人类社会发展的客观需要，也是国家责任制度发展的必然趋势。”

那么，国家责任和国际赔偿责任到底是什么关系呢？前面论述的国家责任概念的两种观点的分歧就表现在国际赔偿责任是否纳入到国家责任的概念中。国际法上的国家责任是指对可归因于国家的行为所应承担的责任。不管国家是作为亦或不作为，只要该行为依国际法归属于该国。这种行为既可能是因为一国违背其国际义务的国际不法行为所产生的国际责任，也可能是因为国际法不加禁止的行为造成的损害性后果所应承担的国际责任。这正如《国际法辞典》对“国家责任”词条的解释，国家责任是“由于一个国家破坏了其所承担的国际义务、或者由于在合法行为中所造成的损害而在国际法中产生的法律关系的总和。”虽然传统国家责任与国际赔偿责任确实存在很大的不同，但是也应该看到二者之间内在的联系。实际上，2001年国际法委员会《关于国家对国际不法行为的责任的条款案文》和“国际法未加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任”都旨在确定国家对其行为的后果所应承担的国际责任。而且《关于国家对国际不法行为的责任的条款案文》第27条明确规定，援引解除行为不法性的情况不妨碍……对该行为所造成的任何实质损失的补偿问题。这里面也潜在的暗含有国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任的某新成分或因素。当今国际社会，科学技术的高速发展，致使国际法不加禁止的行为所产生的损害日益增多，鉴于传统国家责任制度的局限性和现实的需要，作为传统国家责任的补充和发展，“国际法未加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任”的产生就势所必然了。

在传统国际法上，国家责任主要局限于一国对外国人及其财产所造成的损害而产生的赔偿责任。第二次世界大战之后，国家责任的概念扩展到国家从事侵略战争、侵犯他国主权、破坏国际和平与安全、严重违反国际人道主义等国际罪行所引起的责任，甚至还包括了虽然并未违反国际法但是对国际社会或其他国家造成损害的责任。基于国家责任理论的发展，现今国家在国际法上的责任，包括三个方面。第一是“一国每一国际不法行为引起的该国的国际责任”；第二是“一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任”；第三是“国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任”。联合国国际法委员会基于国家行为的性质不同，将其在国际法上的责任分别进行了规定，即《关于国家对国际不法行为的责任的条款案文》和《国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任条款草案》。

2 国家责任的构成要素与一国国际不法行为的构成要素

关于国际法上国家责任的构成要素，当前学者的论述主要存在四个方面的问题。

第一，将国际法上国家责任的构成要素直接和一国因国际不法行为引起的国家责任的构成要素等同。例如，有学者认为产生国家责任必须具备两个基本条件：（1）该行为违反了该国所承担的国际义务，构成国际不法行为；（2）该不法行为应当视为国家的行为，国家责任应归咎于有关行为国。但是，国家在国际法上的责任不仅包括一国因国际不法行为引起的国际责任，也包括国际法不加禁止的行为所引起的国际责任。如果对于这两类责任不加区分，直接将国家责任的构成要素归为一国国际不法行为引起的国际责任的构成要素，显然是忽视了国际法上国家责任理论的发展，将国际法不加禁止的行为所产生的国际责任的构成要素没有予以考虑。

第二，将一国国际不法行为的构成要素与国际法上一国国际不法行为引起的国家责任的构成要素等同。在国家责任构成要素的标题下论述一国国际不法行为的构成要素，几乎是我国诸多学者的通病。我国许多学者将国家责任的构成要素直接理解为一国国际不法行为的构成要素，这是直接将一个国家在国际法上的责任唯一的归结于一国的国际不法行为，而且进而将一国的国际不法行为和国家责任等同。例如，有学者在论述国家责任的构成要件时认为：国家承担国际责任的前提是该国实施了国际不法行为，而构成国际不法行为需具备主观和客观两个方面的要件。而《国家对国际不法行为的责任条款草案》并没有关于国家责任构成要素的表述，只有关于“一国国际不法行为的要素”规定。按照该案文第2条的规定，一国国际不法行为在下列情况下发生：（a）由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国；并且（b）该行为构成对该国国际义务的违背。

第三，表述不科学的主观要素和客观要素。众多学者认为国家责任的构成要素有主观和客观两个方面。因此，国际不法行为的主观要素是指某一行为按国际法的规定可归因于国家，客观要素是指该行为违背了该国的国际义务。对于国际不法行为主观要素和客观要素构成的表述，有学者认为，“国际法委员会似乎将此处的‘主观和‘客观理解成了对归责方式的定性，简要地讲，‘主观即是指在考虑是否构成国际不法行为时，必须考虑国家是否具有‘犯意。而所谓‘客观即是指在考虑是否构成国际不法行为时，只需考虑是否存在违反国际义务的行为，而无需考虑法律主体的主观方面。”因而国际法委员会国家责任草案评注中便正式地废弃了主观要素与客观要素的提法。我国有学者为了避免在国际不法行为的构成要素中使用“主观”要素与“客观”要素，进而和国内法的相关概念混淆，也采用另外的表述方式，如有学者认为，国际不法行为责任主要包括两个构成要件，即只要行為可归因于国际责任的主体，且该行为构成国际不法行为，则该责任主体就应为其国际不法行为承指国际责任。

第四，“损害”与“过错”因素。实际上，国家责任的构成要件，历来就存在争议，上述国家责任定义的表述均认为国家责任是对其他国际法主体造成损害应承担的责任，因此，有学者认为国家责任的构成要素还必须有损害的发生。如果没有损害发生，纵使一国的行为违反了国际义务，构成国际不法行为，也不会产生国家责任。此外，还有学者认为国家责任的性质是过错责任。也就是说一国承担国家责任，该国主观上对所为的国际不法行为存在故意或过失。因而有关国家责任的构成要素就有“二要素说”、“三要素说”和“四要素说”。但2001年《关于国家对国际不法行为的责任的条款案文》第2条规定国家责任的二要素后，国内众多学者的论述基本上与此一致。不过，国际法委员会第三任特别报告员詹姆斯·克劳福德教授指出，二要素并不意味着可以在一切特定案件中排除目的、过错等主观因素的重要意义和作用。我国也有学者指出通过对不法行为责任上的主观因素的分析，可以准确、恰当地确定具体的国家行为是否构成了国际不法行为，以及所引起的第二性赔偿责任的具体种类、程度、大小等，从而可以有效地恢复被损害的国际秩序及相关利益，并可防范、遏制潜在的国际不法行为，以实现国际社会中良好的治理秩序。

3 解除行为不法性与国家责任的免除

国家责任的免除是指一国行为的不法性依国际法由于某种原因被排除从而免除了该国的国家责任的情况。《关于国家对国际不法行为的责任的条款案文》将其称为“解除行为不法性的情况”。解除行为不法性的情况有以下六种：同意、自卫、对一国国际不法行为采取的反措施、不可抗力、危难、危急情况。国内学者基本上将国家责任的免除与解除不法行为作为同义语进行解释。如邵津主编的《国际法》：在某些情况下，由于客观原因或条件，对原本不法行为的国际法规定可以免除行为国的国家责任。因为国家责任的基础是其行为的违法性。因此，如果一国的行为已经被排除其不法性，那么该项行为的国际责任也就随之消除。在国际关系中，一个国家的行为有时从表面上看不符合条约义务或其他国际法规则，可是由于某种特殊原因或条件，其行为的不法性被排除，因而与此有关的国际责任也就免除了。

对于我国众多学者将国家不法行为的解除等同于国家责任的免除，不管是国际实践还是《关于国家对国际不法行为的责任的条款案文》均没有证实。国际法委员会2001年《关于国家对国际不法行为的责任的条款案文》第27条“援引解除行为不法性的情况的后果”明确规定，根据本章援引解除行为不法性的情况不妨碍：（a） 在并且只在解除行为不法性的情况不再存在时遵守该项义务；（b） 对该行为所造成的任何物质损失的赔偿问题。《关于国家对国际不法行为的责任的条款案文》第27条的规定不仅是习惯国际法的产物，而且也经受了新的实践的检验。在CMS燃气传输公司诉阿根廷案中，ICSID仲裁庭指出，即使根据《国家对国际不法行为的责任的条款草案》第25条投资东道国可在紧急情况下不遵守国际义务，但根据第27条的规定，这并不影响相关国家的赔偿义务。

纵使一国的国际不法行为因为受害国的同意而解除，也只是受害国因为同意而免除了行为国依国际法所应承担的国际义务，但受害国如因该行为而产生了损害，受害国在对行为国国际义务同意予以免除的同时，是否丧失了请求行为国予以赔偿的权利呢？对此，国际法委员会给出的回答是否定的。首先，詹姆斯·克劳福德先生在《关于国家责任的第一次报告》（增编）中指出：“虽然这些条文解除了原为不法行为的不法性，仍有可能因为该行为产生损害，故须作出赔偿。”其次，一国的行为即使是国际法不加禁止的行为，但因此而给他国造成损害性后果，也应负赔偿的责任。因此，国际不法行为的解除，解除的仅仅是“不法行为”，而不是同时解除了该国应当承担的责任。

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作者简介

江万里（1980-），男，湖南岳阳人，法学博士研究生，湖南农业大学讲师。