□ 文 曾雄

以hiQ诉LinkedIn案谈数据竞争法律问题

□ 文 曾雄

一、hiQ诉LinkedIn案的基本案情

hiQ Labs（以下简称“hiQ”）是一家数据分析公司，主要利用LinkedIn（领英）平台上的公开数据通过数据科学和机器学习方法为企业人力资源部门提供员工行为评测服务。领英作为一个领先的职业社交平台，为注册用户维护他们在商业交往中认识并信任的联系人。2016年6月，微软全资收购了领英。

hiQ的商业模式主要依赖于领英的公开数据，过去五年其一直获取并使用领英网站上的公开数据，领英并未反对。但在2017年5月，领英却向hiQ发函，要求其停止抓取数据，同时以技术手段阻止hiQ继续获取数据。

2017年 6 月，hiQ向加州北部地区法院提起诉讼，指控领英违法，包括违反了加州不公平竞争法1。2017年8月，法院发出临时禁令，要求领英24小时内移除任何妨碍hiQ获取其公开数据的技术障碍。目前此案尚未审理结束。

二、领英禁止hiQ获取其数据的行为被指违反美国反托拉斯法

（一）hiQ指控领英垄断

hiQ在起诉书中指出领英违反了多项法律规定，包括指出领英的行为违反了美国加州宪法中关于保护言论自由的规定、违反了“允诺禁反言”（promissory estoppel）原则以及违反了加州不公平竞争法，其中只有违反了加州不公平竞争法的指控被法院初步认可，而其它两项指控都被法院否定了。以下重点就hiQ指控领英违反加州不公平竞争法进行分析：

hiQ指出领英的行为从以下两个方面违反了美国反托拉斯法的精神，因而属于加州不公平竞争法所规定的不公平行为：首先，领英不正当地将其在“职业社交网络服务市场”（professional networking market）的市场力量，“传导”（leveraging）到“数据分析市场”（data analytics market），领英滥用其在职业社交网络服务市场的支配地位，获得在其他市场上不正当的竞争优势。其次，领英的行为违反了“必需设施原则”（essential facilitiesdoctrine），该原则禁止具有垄断地位或试图垄断的企业拒绝将其控制的必要设施向其竞争对手开放。

hiQ主张领英在职业社交网络服务市场拥有市场支配地位，同时hiQ向法院提供了一系列证据，证明领英的目的在于将hiQ排除出数据分析市场。hiQ证据表明，领英正开发一种与hiQ的Skill Mapper产品（该产品帮助雇主了解其雇员具有的相关工作技能）直接竞争的产品。2017年6月21日的电视新闻中，领英的CEO宣布，其会充分利用5亿用户的数据，确保个体用户获得工作讯息，帮助雇主用户了解其所需的职员技能以及潜在雇员信息。因此，一个合理的推论是，领英终止hiQ获得其公开数据很可能是试图将这类数据排他性地控制，并用于其自身的商业活动中。因此，hiQ面临实际存在的威胁。对此，领英主张其终止hiQ获取其用户数据是为了保护用户的隐私，法院则认为，由于领英的用户数据仍向第三方开放，因此领英这一主张的真实性存疑。

法院认为，hiQ还需要就其主张进一步提供证据，不过，对于临时禁令而言其已经提出了足够严重的问题，综合考虑到公共利益，法院最后做出临时禁令的命令，要求领英不得阻止hiQ获取、复制或使用领英网站上的用户公开信息，而且要求领英不得阻碍或设置能够阻碍hiQ获取相关公开信息的机制（不论是法律或技术机制），如果存在这些机制，应在禁令颁布后24小时内消除。

（二）hiQ指控领英垄断后续面临的问题

起诉时，hiQ没有直接依据美国联邦反托拉斯法提出诉讼主张，而是依据加州不公平竞争法指出领英的行为属于不公平行为，实际上hiQ就是引用了反托拉斯法的理论指控领英违法。在后续诉讼中，hiQ需要提供更全面的证据来支撑其关于领英违反了反托拉斯法的主张，包括需要解决如下问题：

1、职业社交市场的相关市场界定，这需要通过需求替代和供给替代的方法来界定，虽然hiQ提出领英在职业社交网络市场中占支配地位，但是职业社交网络市场这一市场界定是否准确和客观需要进一步论证，为了弱化在相关市场的地位，领英可能主张将相关市场的边界扩张，如将Facebook、Twitter等社交工具也纳入考虑，此时需要从用户角度考察领英与Facebook、Twitter等社交工具的需求替代性，如以SSNIP方法进行测试，甚至还要从企业的角度考察领英与Facebook、Twitter等社交工具的供给替代性。

2、领英在上述相关市场的市场势力的认定，其中市场份额是评估领英市场势力的重要方法，这需要hiQ提供权威的市场数据，还需从领英的资金、技术能力、相关市场的进入门槛、网络效应等要素分析。自领英被微软收购之后，领英在资金和技术能力方面较有优势，hiQ需要结合这些因素综合考虑。而领英可能从网络市场的颠覆性创新和动态竞争的角度予以抗辩，毕竟面对数字经济快速变化的特征，仅依赖市场份额这一简单的结构性判断要素难以做出精准判断。

3、认定领英拒绝行为的反竞争效果，这需要评估领英拒绝行为对hiQ所处市场的影响，需要考察hiQ所在市场的竞争状况，如果hiQ是其所在的数据分析市场中一个重要的市场参与者，领英对hiQ的排挤会对数据分析市场产生明显影响，考虑到领英自己正在开发与hiQ近似的数据分析产品，领英将hiQ从市场中排挤后，可以迅速抢占市场，为了获得高额收益，领英可能具有抬高产品价格的动力，如果领英这样做，则消费者会遭受损失。但如果hiQ是其所在的数据分析市场中微不足道的一个市场参与者，其面临诸多强大的竞争对手，那么hiQ受排挤后，即使领英能迅速出现在数据分析市场中，也会面临激烈的市场竞争，领英不一定能通过收取过高的价格或降低产品质量的方式获取超额收益，消费者也不一定因此遭受损害，则此时不能因为hiQ受影响就认为领英的行为违法，毕竟反托拉斯法是保护竞争而非竞争者。

（三）hiQ案引出的必需设施原则

必需设施原则是一项有争议的原则，美国较少使用该原则，不过欧盟在过去多个案件中适用过该原则，如在Magill案2、IMS案和Bronner案中。根据欧盟过往的实践案例，必需设施原则的基本要件包括：1、该投入品对于开展相关业务不可或缺，不可或缺即意味着没有替代性的产品而且由于技术、法律或经济障碍无法开发或与他人合作获得；2、拒绝行为将阻碍有潜在用户需求的新产品出现；3、拒绝行为没有客观理由；4、将排除二级市场的所有竞争。在此案中，hiQ高度依赖于领英的公开数据，而且领英在此前一直向hiQ开放数据，而且没有就突然禁止hiQ获得数据提供任何解释，反而hiQ提供证据指出领英正在利用自己的数据开发一款与hiQ直接竞争的产品。hiQ所处的数据分析市场与领英平台的数据具有上下游关系，领英平台的公开数据是下游市场的重要投入品（Input），从hiQ目前的举证看，领英具有通过控制数据分析市场的上游原料的方式实现市场力量延伸的动机。

在中国，国家工商总局发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》对必需设施原则有相关规定3，而且目前国务院反垄断委员会正在起草中的滥用知识产权反垄断指南也提到了必需设施原则。不过，对于数据是否属于必需设施应结合具体情况判断，考虑到数据具有非竞争性和非排他性，一家企业收集和利用数据通常不会影响其他企业。在hiQ案，hiQ是否可以从其他渠道获得相关数据需要进一步查明，同时是否有可替代的数据，能否通过其他种类的数据开发出功能相同产品也值得进一步讨论，对这些问题的回答直接影响相关数据是否属于必需设施的判断。同时，还需要判断领英拒绝行为是否有合理理由，领英主张hiQ收集数据会侵犯用户隐私，进而影响领英对于用户的声誉和信任，但实际上领英自己也使用这些数据，虽然领英在用户协议中有隐私条款，但是法院指出用户一般很少真正去阅读这些隐私条款。总之，领英的隐私抗辩主张站不住脚。

如今，不少人认为互联网巨头“垄断数据”。虽然一些互联网企业在收集数据方面具有在先优势，暂时掌握了大量数据，但很难说数据被一家企业所“垄断”，毕竟数据是可广泛获取的，虽然数据被誉为数字经济中的“石油”，但与工业经济中的煤炭石油等有形资源不同，一部分人的占有并不排除其他人以其他途径获得。4而且一些互联网企业拒绝开放数据也许有正当理由，比如保护用户隐私的需要或者在数据权属不明朗时无法转移数据。更重要的是，一家企业拒绝开放数据的行为适用必需设施时，除了满足数据是不可或缺的投入品这一条件外，拒绝行为还应明显排除市场竞争，只有具有反竞争效果的拒绝行为才受反垄断法的规制。

三、以中国现行《反不正当竞争法》第二条的视角看hiQ获取领英数据的行为

在hiQ诉LinkedIn案中，领英面临hiQ指控其垄断时也提出hiQ收集其数据的行为违反了美国《计算机欺诈与滥用法》（Computer Fraud and Abuse Act，CFAA），该法禁止任何人在没有获得授权或超过授权范围从受保护的电脑中获得信息。依据CFAA法，领英认为hiQ没有获得其授权不得获取其网站的公开数据，由于网络平台的用户数据的权属是一个争议很大的问题，领英并没有就其网站的用户数据主张财产权益。为支持hiQ获取数据的行为违法的主张，领英以Facebook v Power Venture案为判例，在该案中，Power.com是一个社交网站，为了增加流量从Facebook上挖数据。后来Facebook起诉至法院，法院认定Power违反了美国的CFAA法，其前提是在Power收到Facebook发出的停止令（cease and desist letter）后继续未经许可的接入Facebook。考虑到Facebook对Power发出过停止令，而且采取IP阻拦的方式防止Power接入Facebook的网站，但是Power采取技术措施绕开IP阻拦继续挖Facebook的数据，最终被法院认定违法。

但是，法院没有支持领英的主张，因为与此案不同的是，Facebook案涉及的不是公开数据，而且Facebook案中的数据还受一套密码验证系统的保护。根据立法目的，CFAA法主要是应对黑客行为以保护政府电脑和商业电脑系统。如果将CFAA法扩大解释以适用到接入公开的网站的行为，那么很多网站可能基于种族或性别歧视屏蔽个人或某些群体登入，而且在政治活动中，可能出现选择性屏蔽一些新闻媒体的现象，同时，企业可能会阻碍竞争对手或消费者群体访问其网站以获得产品信息或价格信息。所以法院认为，hiQ绕过领英的阻碍措施获得公众能看到的公开数据不违反CFAA法。

在中国，新浪诉脉脉案也涉及获取其他网络平台数据的行为，在该案中，新浪主张脉脉抓取新浪微博平台的信息违法，尽管部分信息是包括交友信息、职业信息、昵称、头像等的公开信息，新浪主要依据的是中国《反不正当竞争法》第二条，根据该条款及过往法院对互联网领域不正当竞争案件的判决，如果相关行为无法律明确规定，而其他经营者又受到了实际损害，而且这种行为违反了诚实信用和公认的商业道德，则可以适用第二条来认定相关行为违法。法院在判决中认为，新浪的用户信息是新浪的经营性资源，属于新浪的重要竞争利益，脉脉未取得用户许可和新浪微博平台的授权，违法抓取数据，侵犯其他平台的合法商业利益，可以认定为违反了诚信原则，违背公认的商业道德，属于不正当竞争行为。

1加州不公平竞争法宽泛地禁止“非法、不公平或欺诈性的商业行为”，依据“一些立法的政策或对竞争产生实际或威胁效果的证据”可以认定相关行为属于“不公平”行为，这里的“立法政策”部分体现于美国联邦反托拉斯法中。在起诉中，hiQ主张领英禁止其获取公开数据的行为违反了美国反托拉斯法的精神，因而属于加州不公平竞争法所禁止的“不公平”行为。

2王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第184-186页。

3《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第七条具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。

认定前款行为需要同时考虑下列因素：

（一）该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；

（二）拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益；

（三）许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。

4D. Daniel Sokol& Roisin Comerford, Antitrust and Regulating Big Data, 23 Geo.Mason L. Rev. 1129 (2016).

5Case C-362/14,MaximillianSchremsvData Protection Commissioner,2015 E.C.R. 1-1, 转引至Daniel L. Rubinfeld * & Michal S. Gal,Access Barriersto Big Data,Arizona Law Review (2017),59 Ariz. L. Rev. 339, p362.

对比看hiQ获取领英的数据的行为，首先，在获得用户许可方面，根据案件材料hiQ获取领英平台的用户公开信息没有获得领英的授权，而且没有获得用户许可的可能性很大。领英收集用户信息时会在用户协议中设置隐私条款，尽管用户可能很少真正阅读这些隐私条款，但是对用户有告知。hiQ获得领英的用户信息后用于数据分析，在没有获得用户许可和告知用户数据用途的情形下，hiQ的行为有可能侵犯用户的隐私。在新浪案中，法院从保护用户合法权益的角度，提出获取数据的“三重授权”原则，即平台收集数据应获得用户授权，一个平台获得另一个平台所收集的数据需要获得该平台的授权，同时这个授权获得数据的平台要使用数据还需获得用户的再次授权。

其次，在获得商业利益方面，hiQ的商业模式依赖于领英的数据，领英作为这些数据的收集者，为获取这些数据付出了成本，应有权利自己将这些数据商业化运用，实际上领英也确实在着手开发与hiQ相竞争的产品，而hiQ不劳而获得领英的数据涉嫌搭便车，涉嫌侵犯领英的合法商业利益。在新浪案中，法院认可了用户信息是新浪微博平台的经营性资源，在保护用户合法权益的条件下有权获得商业性利益。有意思的是这两个案件都没有就平台对数据的权属问题进行详细认定，平台对数据是否拥有所有权是全球互联网平台共同面临的问题，欧盟Schrems案表明平台利用自己的算法收集数据，这些数据并不理所当然地成为收集者自己的财产5，但是没有所有权并不意味着完全没有使用权，平台通过“劳动”付出成本以合法途径获得了数据，在保护用户合法权益的情况下，应有权利使用这些数据，毕竟数据使用和流通才能发挥其价值。

最后，在诚信遵守方面，在hiQ案中，hiQ利用领英的数据长达五年之久，领英知晓但未反对，可以视为达成一个默认的合作关系。不过，领英打算自己商业性开发和利用这些数据并反对hiQ继续获得时，这种默认的合作关系实际上可以视为终止了，但是hiQ仍然到领英的网站获取这些数据，尽管领英采取了技术手段阻止hiQ的抓取行为，一定程度上hiQ的行为违反了诚信原则。在新浪案中，脉脉与新浪原来有合作协议，脉脉可以在协议约定的范围内获得新浪微博的相关数据，但后来协议终止，但是脉脉却依然抓取新浪微博的数据，而且抓取超过协议约定范围之外的数据，这种非授权的抓取行为被视为违反了诚信原则。

因此，综合上述对比情形，假如hiQ案发生于中国，领英依据《反不正当竞争法》第二条主张hiQ违法，这种主张得到法院的认可具有可能性。

四、结论

数据变得越来越重要，大家围绕数据的争夺将更加激烈，数据的竞争纠纷也会层出不穷。从反垄断的角度看，大数据反垄断已经成为国际反垄断法讨论会上的热门话题，包括欧盟、法国、德国和日本等反垄断司法辖区都相继发布大数据反垄断的报告，其中涉及数据相关市场界定、数据与市场势力的关系、数据可能产生的反竞争效果等，这些都是需要深入研究的话题。大数据是一座宝藏，对大数据的开发利用可以极大提高生产效率，在分析大数据反垄断问题时需要结合大数据行业的发展现状，综合评估数据相关行为的反竞争效果和效率。为了解决竞争问题，执法机构可能会采取相关救济措施，但需要在竞争执法与数据保护、知识产权保护和信息安全保护之间实现协调。

从反不正当竞争的角度看，数据只有流通和利用起来才有价值，目前不能因为数据权属存在争议就否认数据的价值实现。平台作为数据的收集者，为获得数据付出了成本，在完成对数据的存储和加工后，理应对其收集的数据享有商业性使用的权利，不过，前提条件是尊重和保障用户的隐私和信息安全，在中国的司法实践中，法院已经在判决中认可了平台拥有数据方面的合法商业性利益，如果有其他方不合理搭便车，在没有获得平台授权和用户同意的情况下抓取数据，很可能被视为不正当竞争行为。从不正当竞争法角度保护平台对数据享有的合法权益，平台才有动力不断改善产品或服务。■

（作者系腾讯研究院竞争与发展研究中心秘书长,中国政法大学竞争法博士生）

[1]王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版（M），第184-186页。

[2]D. Daniel Sokol& Roisin Comerford, Antitrust and Regulating Big Data[J], 23 Geo. Mason L. Rev. 1129 (2016)