周伟豪

【摘要】反致是国际私法在长期实践中形成的一项制度，其产生原因是法院将本国冲突规范所指定的外国法视为包括冲突规范在内的全部法律。关于反致制度的取舍，历来争议不断，主要集中在关于法律不可分割性与尊重各国主权、关于法院判决结果的一致性、关于扩大本国法适用范围等问题上。我国在《涉外民事关系法律适用法》中明确排斥了反致制度，这一立法立场有待商榷。

【关键词】国际私法 反致 重构

一、反致的概念及产生原因

国际私法上的反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。在冲突规范指引适用外国法时，如何理解“外国法”的含义：是仅仅指该国实体法还是包括其冲突法在内的全部法律？对于反致的一般概念，可以这样描述：“对于某种涉外民事法律关系，依本国冲突规范应适用某外国法，但该外国冲突规范却指引本国法或第三国法，最后即以本国或第三国实体法代替某外国实体法的适用；或第三国冲突规范又指向他国法或本国法，最后即适用他国法或本国实体法。”

一般认为，反致产生的原因有如下：主观原因：审理案件的法院将本国冲突规范所指定的外国法视为包括冲突规范在内的全部法律。倘若法院地国把冲突规范指向的外国法理解为该外国的实体法，就不会发生接受反致现象的问题。法律原因：相关国家的冲突规范对统一民商事法律关系或法律问题的冲突规范做出了不同的规定或解释。承认反致制度。即国家通过立法允许法官在某些领域接受反致现象。

二、反致制度的理论争议

反致制度从正式进入国际私法视野发展至今，一直是国际私法学界最受争议的问题之一。许多国际私法学者都曾从不同角度对反致制度进行过探讨，对这一制度的实效和弊端各持己见。学者们关于这一制度的争论主要是围绕以下几点展开的：

第一，关于法律不可分割性与尊重各国主权的问题。赞成派认为，法院地国根据本国冲突规范的指引去适用外国法，应该把该外国的实体法和冲突法看作是统一的不可分割的整体，如果只考虑适用该外国的实体法而不考虑适用其冲突法，是对该外国法律完整性的破坏，是不尊重外国立法主权的体现。但反对派认为，如果接受反致，放弃依本国冲突规范指定的该外国实体法的适用，显然就违背了法院地国冲突规范的本意，有损于法院地国的立法主权，实际上放弃了本国处理涉外民事法律关系的主动性。

第二，关于法院判决结果的一致性问题。赞成派认为，采用反致可使不同国家的法院在处理同一涉外民事案件时，因适用相同的法律作准据法从而获得相同的判决，符合国际私法长期以来一直追求的目标。而反对派认为，在有关各国都接受反致的前提下，不一定能实现判决结果的一致性目的，反而会出现各方沖突法相互指定，导致无休止的恶性循环。

第三，关于扩大本国法适用范围问题。赞成派认为，由于法院地国的冲突规范在指定适用外国法时一般都未明确指出就是适用该外国的实体法，因而当然可以适用包括其冲突法在内的该外国的一切法律。这样做既不违背本国冲突规范的规定，又无破坏外国法律完整性的嫌疑，还有利于实现本国实体法所体现的政策，方便本国法院适用法律。所以采用反致既无损于本国主权，又可扩大本国实体法的适用范围。而反对派认为，采用反致虽然可以扩大本国法的适用范围，如果以此为由无限制地扩大本国法的适用范围，会造成法律上的专横。

第四，关于可否增加法律选择的灵活性问题。赞成派认为，若接受反致，考虑适用该外国的冲突法，就至少有三种选择的可能，即依该外国的冲突规范适用其本国的实体法或法院地的实体法或另一第三国的实体法，这样就可以扩大法律选择的范围，增加法律选择的灵活性，有利于法院选择合适的实体法公正合理地处理民事案件。而反对派认为，采用反致于实际不便，会增加法院的工作负担，降低司法效率，法官在查明外国实体法的同时还须查明该外国的冲突法，这无疑会给法官增加麻烦，不利于案件的及时处理。

三、关于我国在反致制度上的立场的评价

我国一直以来存在的关于反致这一制定法上的立法缺漏问题，直到2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》才得以解决。据《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。本条表明，我国排斥反致制度，对于这一立法立场有待商榷。

第一，反致的采用实际上校正了我们国家的国际私法之理论和实践上的陈旧法理观念，即追求判决的确定性、一致性和可预见性。反致还兼顾了追求判决的具体正义性和维护内国人和适当地维护外国人的利益。因为反致增加法律选择的多样性，所以设立反致制度更符合法学理论的新变化。

第二，本国法往往偏好于保护本国人利益和内国的国家利益，在法律上，为内国人从事涉外民事活动提供了好的制度保障，设置反致有利于中国的经济建设。

第三，国际私法的趋同化和统一化还是道路漫长的事情，在民事身份领域统一更难。有许多国家采用了反致制度，如果我国不采用反致，则势必导致内国人的利益受到采用反致国的侵犯之可能。

第四，中国还存在一个区际私法冲突的问题。随着香港、澳门的回归，台湾的未来统一，中国将出现“一国两制四法域”的举世没有的现象。现在的问题是：香港、澳门和台湾都不同程度上有反致的法律规定，我国如不采用反致，将不仅在具体案件中无法达到判决的一致，且由于适用内地法机会的减少，对本国人利益特别是大陆居民的利益保护不利。

四、反致制度在我国的重构设想

我国有关反致条款可以作下面的规定：

本法所称对外国法的指引，除非另有规定，可以理解为对该国实体规范和冲突规范的指引；根据第（1）款理解，如果外国冲突规范指引至我国法律，则可以适用我国实体法；根据第（1）款理解，如果外国冲突规范指引至第三国法律或发生更多级指定，对该转致可以予以尊重。若在指引过程中某外国法未指引其他国家法律，或其首次被别国法律反致，则可以适用该国实体法。上述理解及作法应当考虑案件性质、判决一致性、当事人的正当期望、相关法律的政策目的以及适用外国法律的实际可行性等。