□ 童 彬

☆行政与法☆

民事习惯的基本问题和法律适用研究

□ 童 彬

在日常生活中，民事习惯为人们生活秩序和纠纷处理带来了标准和规范。作为习惯法性质的规则和社会风俗，民事习惯在社会生活和日常交易中充满活力。孟德斯鸠曾言：“法律还应顾及基本政治体制所能承受的自由度，居民的宗教信仰、偏好、财富、人口多寡，以及他们的贸易、风俗习惯等等。”在世界各国立法中，民事习惯都成为民事立法的重要内容。在罗马法和习惯法基础上，《法国民法典》统一了法国民事活动。尽管1804年《法国民法典》并未明确规定民事习惯，但此后的司法活动和民事交易逐渐接纳了民事习惯。在司法活动过程中，审判人员在民事调解中可以采用民事习惯作为调解的基本规则。在《民法总则》制定过程中，民事习惯是否纳入民法渊源也出现过争议和讨论。

一、民事习惯的法律界定

在世界民法体系中，许多民事立法规定了民事习惯的法律地位，即民事习惯可作为民法的法律渊源。与刑事法律等公法不同，民事法律可以容纳法条并未规定的客观存在的社会规范。《瑞士民法典》（1911年）第1条规定：（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯裁判；如无习惯时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判；（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。《日本民法总则》第92条规定：惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依惯习者，从其关系。受《联合国国际货物销售合同》和《国际商事合同通则》的影响，《合同法》第125条规定了可采用交易习惯来解释合同条款，即当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所适用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。在对相邻关系处理上，《物权法》第85条规定：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。尽管《合同法》和《物权法》对民事习惯有着明确规定，但民事习惯作为民事法律的使用规则并未覆盖所有的民事活动。因此，在民法典编纂过程中，民事习惯作为民事法律的适用规则重新纳入《民法总则》的立法范围。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

民事习惯在民事活动中大量存在并影响着民事交易行为。民事习惯的类型大致可区分为交易习惯、地区习惯、行业习惯和民族习惯等。在特定区域和特定人群中，人们经常或乐于采用民事习惯来规范民事活动和解决民事纠纷。经过长期实践检验，民事习惯成为共同遵守的行为规范和处理日常纠纷的社会共识。因此，相对制定法而言，民事习惯赋予民事活动当事人以更多的选择自由和意思自治。尽管如此，与制定法相似，民事习惯也提供了确实有效的行为规则和保障社会秩序。即使在司法程序中，如果依照民事习惯做出的权利处分和意思表示并未损害社会公益和侵害他人合法权益，也应当得到合法保障和有效履行。通常，民事习惯表现为人们愿意长期使用的行为规则。因而，对民事习惯的构成划分而言，大致可以区分为意愿性、长期性和客观性。正如让·卡尔波尼埃（Jean Carbonnier）将习惯构成要素区分为：“物质要素”（unelementmateriel）和“心理要素”（unelementpsychologique）或“客观要素”（objectif）和“主观要素”（subjectif）。因而，民事习惯概指在特定地域、特定领域和特定人群中就民事活动或商事交易活动在长期重复使用的行为规则。此外，实质上而言，民事习惯基本上反映了社会主义核心价值观中的自由、平等、公正和法治的价值观。

二、民事习惯的制度功能

在成文法体系之外，社会文化、社会风俗、宗教信仰、社会习惯均影响着人们的日常活动和经济往来。法治国家、法治政府和法治社会的一体化建设需要制定法和社会习惯的共同作用。在民商法律体系中，民事习惯恰好可以弥补制定法的局限性和滞后性。从《民律草案》（清朝）、《民法草案》（北洋政府）到《民法典》（国民政府时期），注重民事习惯调查和民事习惯立法一直是民法制定的重要内容。在世界普遍之法理和最适于中国民情之间，民事习惯充分体现了一国民事活动或商事贸易的时代风貌。

（一）民事习惯有助于弥补制定法的局限性

制定法或成文法在法律体系中具有基础性地位，但是现实中的复杂因素可能导致法律规定在法律适用中存在欠缺或者空白状态。因此，由于立法缺陷或者法律漏洞的出现，民事活动中的各种交易活动或者其他民事行为可能出现没有法律规定或者法律规定脱节的法律适用困境。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》便参考了民事习惯来弥补制定法律的不足，其第58条规定：“典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”为弥补制定法不足，1986年《民法通则》规定了民事活动应当遵守国家政策，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”然而，在法律层面，国家政策并非规范意义上的法律适用规则。因此，《民法总则》第10条规定民事习惯作为法律适用的法律渊源毫无疑问弥补了制定法的不足和预防了法律漏洞的情形。

（二）民事习惯有助于民事调解

在解决社会纠纷和社会矛盾中，民事调解可化解大量的民事纠纷和民事争端。在诉讼程序、仲裁程序、劳动仲裁程序、人民调解、交通事故调解、医疗事故调解等纠纷解决机制中，民事习惯均可在调解过程中成为当事人意思自治的重要选择。在城市和乡村之间，民事习惯大量存在于各种民间规则之间，但并非所有的民事习惯都适合于解决民事纠纷。如果落后的或者不人道的民事习惯不符合民法的基本规定和法治精神，则这些民事习惯便不能成为民事调解的基本规则。在地域辽阔和人口众多的社会中，“十里不同风，百里不同俗”使得尊重民事习惯的民事调解有助于得到人们的认可和真正化解社会纠纷。《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”因此，在民事审判中，法官在调解中无法找到法律依据时，如能寻求民事习惯便更能有效寻求到诉讼当事人的共识。

（三）民事习惯有助于社会治理多元化

法治化和现代化的社会治理一定是建立在多元化的社会治理规则基础上，如《民法总则》对民事习惯的规定。在时刻变化的社会经济条件下，社会治理的对象是多个社会阶层和社会群体的经济利益、社会地位和法治诉求，如农村离异丧偶和再婚再嫁的户口问题和土地分配问题以及上门女婿落户和土地分配。因此，社会治理的重要目标在于引导社会大众达成治理共识，尤其是多元主体参与的治理框架和治理规则。在社会治理过程中，民事习惯被社会大众长期使用和重复使用，并已经成为民事活动和纠纷解决的社会共识。在国家治理和社会治理中，乡规民约、行业惯例和交易习惯等民事习惯作为法律使用的法律渊源，有助于在法律未做规定时使用民事习惯作为治理规则。良好的民事习惯符合善良风俗和公平正义观念，使得社会公众将民法规则和契约精神视为社会治理的基本方式之一。可见，在社会治理中，制定法和民事习惯的良性互动应当成为社会治理多元化的重要方式。

（四）民事习惯有助于提高司法公信力

民事审判首先需要顾及制定法的相关规定，但也需要考虑到各地社会习俗、社会习惯等因素以增加司法审判的合理性和公信力。现代民事审判与民事习惯之间的良性互动会增添当事人对司法判决或司法调解的信任。在农村地区和城镇地区，民事习惯均大量存在并发挥着社会治理和纠纷化解的重要作用。在基层民事审判中，民事审判的主要案件类型为财产纠纷、婚姻问题、赡养问题等。因此，民事审判需要与民事案件的现实状况相适应，而民事习惯恰恰反映了社会大众的常识常情和社会习俗。在《民法总则》出台前，法官在民事案件审判中运用民事习惯存在诸多顾虑，如民事习惯未经制定法认可不能作为司法裁判依据或者运用民事习惯属于自由裁量范围存在改判风险。因此，重视民事习惯在民事审判中的作用有助于化解民事纠纷和实现社会公众对司法公信力的期待性。

（五）民事习惯有利于提升私法自治精神

私法自治精神要求民事主体在自由意志的范围内进行民事活动，因而其核心精神便是保障民事主体的自由选择和责任自负。《民法总则》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”因此，民事主体在缔结民事法律关系过程中应当取决于自己的意思表示和意愿而免受制定法和其他因素的干预。罗马法中有一句谚语：“契约必须严守”。契约精神要求当事人在缔约中拥有选择缔约者、缔约内容和解除契约的权利和自由，即在不违背法律强制规定下当事人的缔约行为便受到法律认可。即使在民事活动中约定采用民事习惯作为活动规则，则当事人之间应当受到相当于法律的效力约束。有理由相信，《民法总则》对民事习惯的认可将对倡导私法自治精神和契约精神有着明显作用。

三、适用民事习惯的基本问题

（一）民事习惯的理论基础问题

民事活动的大量产生和社会生活的快速变化给形式理性的法律带来挑战。从熟人社会步入陌生人社会，民事习惯的社会条件和存在方式呈现多元化和民事习惯的基础理论研究是民事习惯的认定和运用的学术保证，然而对民事习惯的基础理论研究显得较为薄弱，如民事习惯与习惯法关系、民事习惯与司法判例之间关系。习惯和习惯法都产生于社会生活之中，而人们选择尊重习惯和习惯法并非国家强制而是民事主体自愿选择。尽管现行司法制度并未确立判例制度，但判例指导制度却现实存在。如何对待在民事习惯和民事判决之间的互动关系需要从理论上加以认真研究。《民法总则》要求民事习惯不得违背公序良俗，然而公序良俗与民事习惯之间的理论基础需要研究。此外，民事习惯适用层级、民事习惯种类繁多等理论问题仍未得到足够重视。

（二）民事习惯的调查问题

在近代立法上，民事习惯调查一直是民事立法的重要部分。清朝末年，《大清民律草案》制定过程中，戴鸿慈等人在奏折中指出：“先事之预备，则在调查习惯”。修订法律馆在奏折中指出：“中国幅员广阔，各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗洞彻无遗，恐创定法规必多窒碍。”此后，修订法律馆制定了《民事习惯调查章程》和《调查民事习惯问题》。在南京国民政府制定民法典时，民法起草委员会制定调查表并发各地征求习惯。南京国民政府司法行政部编订了《民事习惯调查报告录》。《中华民国民法典》第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”在《民法总则》制定前后，立法机构未组织大规模的民事习惯调查。尽管《民法总则》已将民事习惯纳入法律渊源的范围，但是民事习惯的认定、适用等问题才开始浮出水面。因此，在《中华人民共和国民法典》出台前非常有必要进行民事习惯调查活动。

（三）民事习惯的认定问题

《民法总则》第10条规定：法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。但是，《民法总则》并未从理论上界定民事习惯的认定和具体适用规则等相关问题。民事习惯的法律认定无疑会给民事习惯法律适用带来诸多程序问题。在司法公正上，民事习惯适用的不确定性问题成为保证当事人权益的重要问题。在民事纠纷解决中，民事习惯由当事人提供或者由法院或仲裁机构等依职权调取存在理论争议。雅克·盖斯坦和吉勒·古博认为：“要求法院了解各种各样的地方、行业或契约惯例，则是完全不合理的。这就是为什么当一项被主张的惯例没有‘附带任何证据，也没有提供任何证据’时，实体审法院的法官可以排除它的适用。”《菲律宾民法典》第12条规定：“一个习惯必须依证据规则作为一种事实加以证明。”可见，民事习惯的认定一直都是实务界关注的重点问题。

（四）民事习惯的使用问题

从现实来看，民事习惯的适用尚处于经验性使用和零散性使用阶段。在民事审判、仲裁、人民调解等程序中，法官、仲裁员、人民调解员等均面临如何适用《民法总则》中的民事习惯作为法律渊源。民事审判中主要在民事调解中运用民事习惯而较少在判决中引用民事习惯进行判决。在民事纠纷解决中，民事审判法官在认定民事习惯、民事习惯的阐明等方面存在社会阅历、审判经验和教育程度的差异。尤其是，在错案追究制的影响下，民事审判法官在运用民事习惯时会非常谨慎以防错案认定。在人民调解中，在人民调解法并未规定民事习惯情况下解决民间纠纷如何使用民事习惯便成为值得研究的问题。《人民调解法》第3条规定：人民调解委员会调解民间纠纷，应当遵循下列原则：（一）在当事人自愿、平等的基础上进行调解；（二）不违背法律、法规和国家政策；（三）尊重当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。《仲裁法》第7条规定：仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。因此，仲裁员在仲裁庭中如何使用民事习惯来做出仲裁裁决也需要进一步的法律规定或相应程序。

四、完善民事习惯的认定机制和司法适用

（一）开展民事习惯调查活动

千百年来，民事习惯在民事生活领域大量产生，进而经过反复使用后被人们逐渐接受而成为具有约束力的社会规范。因此，做好民事习惯调查对民事立法工作和民事习惯法律适用有着基础作用。在日本近代民事习惯调查中，司法省组织生田精等调查组在全国各地收集和调查民事习惯。然而，民事习惯调查工作涉及全国各地的民事习惯调查和民事习惯认定。民间的学术机构、学术团体或者法学学者均难以支撑全国范围内的民事习惯调查工作。在民法典编纂中抑或制定民法典后，立法机关或司法机关可在全国省市县设立调查机构，并且可以进行大规模摸底排查。全国人大法制工作委员会可设立民事习惯调查委员会；省、自治区或直辖市人大常委会法制工作委员会设立民事习惯调查办公室；市县人大常委会相应设立民事习惯调查机构。在调查方式上，可参考清末或民国民事习惯调查的主要做法，如设定民事习惯调查章程、确定中央和地方的调查人员以及保障民事习惯调查经费。民事习惯调查内容应当全面覆盖婚姻、家庭、物权、合同、侵权责任等民事领域。在民事习惯调查后，将相应的民事习惯进行备案并汇编以便立法机关和司法机关参考。

（二）明确民事习惯的认定机制

由于各地民事习惯各异，民事习惯的认定机制应当具有特殊性。从本质上而言，民事习惯认定相当于地方立法活动。在认定各地民事习惯过程中，应当通过法律授权各地立法机关（至少是地级市人民代表大会或常委会）对当地民事习惯的法律认定权力。在各地立法机关认定民事习惯后，司法机关或仲裁机构等纠纷解决机构方可在程序机制中认定其为民事习惯。在民事习惯认定后，民事习惯认定机制还应当存在定期修订和退出机制以便排除不适用的民事习惯和接受新的民事习惯，如3～4年进行主要民事习惯的重新认定。换言之，在民法典制定后，民事习惯的认定不应停滞而应当保持开放的体系。在民法理论研究中，民事习惯的民法解释学应当成为民事习惯认定机制的重要补充。因此，成熟的民事习惯认定机制应当成为民事习惯的保障机制。

（三）完善民事习惯的司法适用规则

在《民法总则》颁布前，民事审判中采用民事习惯判决数量较少且非常慎重。民事习惯主要被当做一种事实状态而非适用的行为规则。《民法总则》正式实施后，在司法实践中民事习惯的司法适用机制便将提上议事日程。作为规范民事活动的行为规则，民事习惯应当在意思自治原则下明确约定适用，而不能以法院、仲裁机构等强行适用。在民事习惯司法适用中，应当由当事人双方提供民事习惯的基本规则，法院、仲裁机构等不能主动调取民事习惯。此外，法官或仲裁员对民事习惯的认知和运用可能存在不一致的情形，因而需要在一定范围内明确民事习惯的统一适用规则。因此，民事习惯的司法确认、司法证明、司法构成、司法判例和司法监督等司法适用体系需要互相配合和互相制约。此外，民事习惯的司法适用应当建立民事习惯的开放体系。民事习惯与人们日常生活密切相关，因而民事习惯需要从制度上构建开放的体系。

作 者：中共重庆市委党校法学教研部副教授，民商法博士

责任编辑：宋英俊