郑坚铭

摘要：不可或缺第三方原则确保了非案件当事方的利益不受肆意的侵害，既限定了争端解决机构管辖权的边界，又是抗辩生效裁决的理由。该原则已成为国际习惯并适用于争端解决程序的各个阶段，是被诉方排除争端解决机构管辖权的依据，还是争端解决机构保证裁决有效性的准则，并促使争端解决机构限定裁决的边界以实现对案件的管辖。南海争端属典型的多边争端，该原则可阻却南海争端的法律途径解决并促使各方最终走向谈判等和平方式的解决。

关键词：国际争端解决机制 国际法院 不可或缺第三方 南海争端

在当今国际争端解决过程中，有三个以上国家参加的多国争端（multilateral dispute）屡见不鲜。国际争端解决机构在当事国间进行定分止争的同时，会将裁判所产生的影响尽可能地限于争端当事方之间。然而，由于争端本身的性质所致，第三方的利益往往会牵涉其中。在利益相关的第三国缺失的情况下，争端解决机构并不一定能保证该裁判不影响第三国的利益。不可或缺第三方原则基于保障第三国的利益不被肆意侵害的目的而产生。1954年常设国际法院在审理罗马货币黄金案（意大利诉法国、英国及美国）时发现，裁决阿尔巴尼亚法律利益是审理该案的先决条件，但阿尔巴尼亚又未同意常设国际法院的管辖，因此，常设国际法院认为“当裁决对一国不仅仅是影响，而且让其成为判决的对象时（not only be affected by a decision，but would form the very subjectmatter of the decision），在该国缺席的情况下，常设国际法院不认为它有权继续审理这个诉讼”，从而确立了不可或缺第三方原则（indispensable parties principle），又称“货币黄金原则（MonetaryGold principle）”或“不可或缺第三方规则（indispensable parties rule）”。阿尔巴尼亚就为案件不可或缺第三方（indispensable parties），又称“必要第三方（necessary parties）”。该原则产生的理论依据主要有两点：一是管辖权的同意原则，即“法院只能对那些接受其管辖权的国家实施管辖（Court can only exercise jurisdiction over a State with its consent）”，因为必须裁决第三国的利益案件的审理才能继续，而对第三国又无管辖权，争端解决机构只能裁定对案件无管辖权否则就违背了管辖权的同意原则；二是依据《国际法院规约》第59条的规定，裁判除对于当事国及本案外无拘束力，罗马货币黄金案做出的任何有关意大利提出的诉求，应当仅仅对意大利以及其他三个应诉国产生拘束力，而不是对阿尔巴尼亚产生拘束力。基于这两条国际法基本原则而产生了不可或缺第三方原则，该原则具有排除争端解决机构管辖权的法律效果。

南海仲裁案后，我国应对其他邻国可能对我国提起同类争讼做好准备。由于南海争端牵涉多方利益，通过法律途径解决南海争端亦会面临不可或缺第三方原则的限制，因此，该原则对于我国排除南海争端的法律途径解决具有重大的现实意义。但不可或缺第三方原则无明确的理论规定造成现实适用争议颇多，该原则是否是一项国际争端解决机制中固有的原则，其在国际争端解决实践中又是如何被运用等问题并不明确。本文首先明确不可或缺第三方在国际争端解决中的价值，进而论证不可或缺第三方原则已成为国际习惯，接着分析不可或缺第三方在争端解决实践中的运用，最后对该原则在解决南海争端的运用作适当分析。

一、不可或缺第三方原则在国际争端解决中的价值

首先，不可或缺第三方原则确保了非案件当事方的利益不被肆意的侵害。在国际争端的解决实践中，出现类似罗马货币黄金案与拉尔森诉夏威夷案这类特殊的案例，案件当事方提起诉讼或仲裁的目的不是为了解决当事方的争端而是为了让第三国承担责任。罗马货币黄金案的当事方是意大利与英、法、美三国，但是案件的诉求却是请求常设国际法院裁决阿尔巴尼亚1945年1月13日的法案违反国际法并要求其承担国际责任，并意图通过该诉讼染指1943年被德国非法运走的货币黄金；1999年常设仲裁法庭审理的拉尔森诉夏威夷王国案的争端双方为拉尔森与夏威夷王国，但拉尔森的真实目的却是为了让美国承担赔偿责任，而夏威夷王国则意图通过该仲裁确认美国对夏威夷王国的占领行为非法。这两起案件的当事方并无真实的争端，实质为当事方与第三方的争端，最终常设国际法院与常设仲裁法院均依据不可或缺第三方原则裁定对案件无管辖权。可见，该原则的设立有效地杜绝类似争讼的产生，并确保非案件当事国的利益不被肆意侵害，也避免国际争端解决机构成为侵犯第三国利益的工具。

其次，不可或缺第三方原则限定了争端解决机构管辖权的边界。不可或缺第三方原则除保障第三国的利益不受肆意的侵害外，还体现了对争端解决机构管辖权的边界的限定，确保案件没有裁决其无管辖权的第三国的利益。该原则实质体现了“管辖权同意原则在对第三国关系上同样也发生作用”，违背不可或缺第三方原则限制的裁决实质为超越管辖权限度的越权裁决，而“国际法庭都认为管辖权是一个根本性问题，在超越权利情况下做出的裁判可能被认为是无效的”。因此，不可或缺第三方原则进一步锁定了争端解决机构管辖权的边界，并成为限制其管辖权扩张的因素。

最后，不可或缺第三方原则成为抗辩生效裁决的理由。如果争端解决机构违背不可或缺第三方原则，并裁决了非案件当事国的法律利益，即便是生效的裁决也会被认定无效。因为其已违背管辖权的同意原则及案件裁决仅对当事方产生拘束力的规则。虽然国际争端解决机构的生效裁决通常具有既判力，但是违背不可或缺第三方的裁决实质为无效的裁决，因为“未获授权而做出的裁決（缺乏管辖权）是无效的”。常设国际法院审理的Orinoco Steamship co.案（1910年）就因违背管辖权的基本原则而被认定为无效。常设仲裁法院指出“鉴于根据1909年2月13日缔结的协定，双方至少默示地承认，由于超越行使管辖权，并且判决中存在重大的错误，因此其瑕疵关系到仲裁裁决的无效”。可见，不可或缺第三方原则可成为抗辩生效裁决的理由。endprint

二、不可或缺第三方原则作为国际习惯的证成

在“国际法院裁决的法律推理过程中已经很好地确立不可或缺第三方原则”，但是，对于其他争端解决程序是否可以适用不可或缺第三方原则却并不明确，甚至引起诸多争议。1990年拉尔森诉夏威夷王国案适用“联合国国际贸易法委员会仲裁规则（Uncitral Arbitration Rules）”，常设仲裁法院认为，美国是案件不可或缺的第三方可能影响仲裁庭对案件的管辖权。但是当事方认为，“货币黄金案原则能否适用于仲裁程序并不明确，即使可以适用于仲裁程序，是否应当有所限制”。当事双方建议“货币黄金原则仅适用于国际法院的管辖程序，不可将其扩张适用于混合主体的仲裁程序”。2013年依据《联合国海洋法公约》附件七组成的南海仲裁案的仲裁裁决，也探讨了越南等国是否为不可或缺第三方的相关问题，不可或缺第三方原则是否当然适用于强制仲裁程序，如果可以是否有所限制？一般来讲，形成国际习惯必须同时具备“法律确信”和“国家实践”两个要素，不可或缺第三方原则已成为国际习惯具有充分的证据：

第一，不可或缺第三方原则产生的理论依据是一般国际法原理。该原则产生的理论依据主要有两点：一是管辖权的同意原则，而管辖权的同意原则不仅是国际法院的基本原则，也是常设仲裁法院的基本原则。正如常设仲裁法院在拉尔森诉夏威夷王国案中指出的：“管辖权源自于诉讼双方的合意，和国际法院一样，常设仲裁法院也在国际公法体系内运行，不能对其没有管辖权的国家实施管辖”。二是裁判除对于当事国及本案外，无拘束力的规则。除《国际法院规约》第59条的规定外，《国际海洋法法庭规约》第33条第2款也援引了该规定；1899年《和平解决国际争端公约》规定了仲裁程序，并在第56条规定“仲裁裁决只对缔结仲裁协定的当事国有拘束力”，該规则也是国际诉讼及仲裁程序的基本规则。产生不可或缺第三方的依据已经是被广泛接受的一般国际法准则，而不可或缺第三方原则也有成为国际习惯的“法律确信”。

第二，国际争端解决中的充分实践。自不可或缺第三方原则后，该原则被多个争端程序所援引，国际法院在东帝汶案，反尼加拉瓜军事行动案，领土、岛屿与海洋边界争端案，陆地和海域边界争端案，瑙鲁磷矿地案均涉及不可或缺第三方原则适用问题。常设仲裁庭在1999年依据“联合国国际贸易法委员会规则”审理的“拉尔森诉夏威夷案”是首次在国际法院之外的争端解决机构适用不可或缺第三方原则，也是该原则首次适用于“混合主体（当事一方不是国家）”争端；2013年依据《联合国海洋法公约》附件七组成的中菲南海仲裁庭在《管辖权及可受理性裁决书》VI部分审理了越南等国是否为不可或缺第三方的问题，第一次在强制仲裁程序中探讨不可或缺第三方原则。可见，不可或缺第三方原则在国际争端解决的实践中产生并逐渐被各类国际争端解决机构适用，该原则已成为国际习惯有充分的“国家实践”。

三、不可或缺第三方原则的实践探究

（一）适用该原则的主体

首先，该原则可由当事方提起适用。不可或缺第三方原则通常由强制管辖程序的被起诉方提起适用，如东帝汶案中澳大利亚提出印度尼西亚是案件不可或缺的第三方，反尼加拉瓜军事与准军事行动案中美国提出洪都拉斯是案件不可或缺的第三方，陆地和海域边界争端案中尼日利亚则认为“有关海洋划界的问题须涉及第三国的权利和义务裁决因而不应受理该诉求”；瑙鲁磷矿地案中澳大利亚认为新西兰和英国是案件不可或缺的第三方。

其次，国际司法机构主动适用。因为不可或缺第三方原则会影响案件的管辖权，而“管辖权问题甚至不必由诉讼当事方一方提出。它可以且应由法院自行提出”。在罗马货币黄金案与拉尔森诉夏威夷王国案中，当事方之间并不存在真实的争端，其诉讼或仲裁的目的是为了裁决第三国的法律责任，争端双方必然不会主动提出案件存在不可或缺第三方的问题，这两起案件均为争端解决机构主动适用不可或缺第三方原则并排除对案件的管辖权。

（二）适用该原则的时间

在Free Zone（Second Phase：Order）案中，凯洛格（Kellog）法官指出：“在诉讼程序的任何阶段都可以提出管辖权问题”，而不可或缺第三方原则是争端解决机构裁夺管辖权基本原则之一。其在争端解决程序的任何阶段均可被适用。

其一，在先决性抗辩阶段适用（Preliminary Objection）。罗马货币黄金案，陆地和海域边界争端案，瑙鲁磷矿地案，陆地、岛屿和海域边界争端案以及尼加拉瓜军事和准军事行动案分别在：初步问题阶段（Preliminary Question）、初步反对（Preliminary Objections）以及有关案件管辖权和可受理性问题（JURISDICTION OF THE COURT AND ADMISSIBILITY OF THE APPLICATION）等先决性抗辩程序中提出适用不可或缺第三方原则。

其二，在案件实质问题审理阶段适用。不可或缺第三方原则不仅可以在先决性抗辩阶段适用，也可在案件的实质问题审理阶段适用。例如，东帝汶案与拉尔森诉夏威夷王国案就在案件实质问题审理阶段适用该原则并排除对案件的管辖权。

其三，在案件审结后适用。虽然还未出现在案件审结后将该原则作为抗辩裁决依据的先例，但是，如果可以确定案件的裁决违背不可或缺第三方原则，也可据此作为抗辩生效裁决的理由，因为违背不可或缺第三方原则可导致裁决无效。因此，该原则也可以在案件审结后作为抗辩生效裁决法律效力的理由。

（三）适用该原则的目的

第一，强制管辖程序的被诉方将该原则作为排除争端解决机构的管辖权依据。不可或缺第三方原则与普通的参加制度不同的是，“目前有关62条的暗含了当法律利益‘受影响的第三方缺席时，诉讼程序仍会继续。但是，当一个国家的法律责任将要成为案件的裁决对象时，其缺席法院并不能继续审理案件”。该原则具有阻却争端解决机构管辖权的作用，强制管辖程序的被起诉方通常不愿意参加诉讼或仲裁，如果案件裁决可能会影响第三方的利益，被诉方通常将该原则作为排除争端解决机构管辖权依据。在东帝汶案、反尼加拉瓜军事与准军事行动案、陆地和海域边界争端案、瑙鲁磷矿地案中，被诉方均将该原则作为排除管辖权的依据。endprint

第二，争端解决机构主动适用该原则以保证裁决的有效性。因为该原则产生的理论依据是一般国际法原则，如果不主动适用该原则可能会导致裁决违反国际法原则，因此，即使案件当事方未提起甚至反对适用时，争端解决机构也会主动审查案件是否存在不可或缺的第三方以避免违反国际法的基本原则，因为违背不可或缺第三方原则做出的裁决可能被认定为无效，如罗马货币黄金案以及拉尔森诉夏威夷王国案均为争端解决机构主动适用该原则并排除案件管辖权的先例。

第三，该原则促使争端解决机构限定其裁决的界限以实现对案件的管辖。在国际争端解决的实践中，部分案件的诉求确实会涉及第三国的利益，但裁决第三国的利益并不是案件审理的先决条件，即可通过限定裁决的界限并剥离第三国法律利益，仅裁决当事国间争端就可规避不可或缺第三方原则的限制而对案件继续行使管轄权。例如在赤道几内亚参加案中，尼日利亚认为，法院裁决必然影响到第三方可能享有的合法权益。但是，国际法院认为两国的海岸延长部分在超过G点以后会最终进入一个喀麦隆、尼日利亚和其他第三国的重叠区域，即法院如果对延长线外的区域进行裁决则必然会涉及对第三国利益的裁决。但是，法院可以对纯粹属于喀麦隆和尼日利亚两国的争端部分进行裁决。因此，乍得的缺席并不能阻止法院对喀麦隆与尼日利亚乍得湖边界的划定程序的进行。

四、不可或缺第三方原则对南海问题的启示

不可或缺第三方原则通常在多边争端中适用，尤其在类似丰塞卡湾及几内亚湾这类多方利益交错的海洋争端中的适用更为广泛。而南海争端属于类似的多方海洋争端，因此，不可或缺第三方原则对于排除法律手段解决南海争端有重大的现实意义。南海问题一是领土主权问题，二是各种国家管辖海域的海洋划界问题以及与此直接相关的海洋生物资源和非生物资源的分配问题。领土主权问题主要关于岛礁主权归属问题，中国主张对南海所有岛礁拥有无可争议的主权，但是对于大部分岛礁，越南等国也主张主权并实际控制，如果对岛礁的归属问题进行裁决必然同时涉及中国与南海多国的争端；南海划界问题必然涉及南海“九段线”合法性的裁决，对“九段线”合法性的裁决也必然同时涉及中国南海多国的海域划界争端。岛礁争端涉及五国六方，划界争端牵扯六国七方复杂的利益纠葛，通过法律手段解决南海争端亦会面临不可或缺第三方原则的限制。因此，岛礁问题的争端以及“九段线”合法性问题争端难以通过法律手段一揽子解决，而排除采用司法方式解决岛屿主权争端是经过慎重考虑的，这一立场不应改变。因此，南海邻国再次通过法律手段与我国解决相关南海争端，不可或缺第三方原则可以在不同阶段作为排除争端解决机构管辖权或生效裁决的依据。

首先，在先决抗辩阶段，作为排除争端解决机构管辖权及可受理性的依据。先决性抗辩是指为阻止对案件实质问题的决定而由当事者一方提起的否定法院权限的妨诉抗辩。这一制度原来是国际法院特有的一个程序，后来该制度成为国际习惯法。之所以采用这种独特的制度，正是为了给同意原则加上一套根本的“安全阀”，先决性抗辩一般分为对管辖权的抗辩（objection to jurisdiction）和对可受理性的抗辩（objection to admissibility）。罗森将先决性抗辩分为三种：第一，对管辖权基础是否存在或是否有效的抗辩（objection to the receivability）；第二，对该争端是否符合管辖权要件的抗辩（objection to the jurisdiction）；第三，依据一般国际法的原则，对请求的可受理性（admissi.bility）的抗辩。在国际争端解决的实践中，不可或缺第三方原则不仅可以作为管辖权的抗辩依据也可以作为可受理的抗辩依据，因为不可或缺第三方原则产生的理论依据是一般国际法原则。如上文所示，不可或缺第三方原则在多起先决性抗辩程序中适用。因此，在先决性抗辩阶段，中国可以将其作为排除争端解决机构管辖权的依据，也可作为可受理性的抗辩依据。

其次，在实质问题审理阶段，作为排除争端解决机构管辖权的依据。如果所提起的先决性抗辩与实质问题审理有密切联系，争端解决机构会将其与实质问题合并处理。如在南海仲裁案中，菲方意见书第2点请求仲裁庭对中方在南中国海历史性权利主张的合法性进行评判，但是仲裁庭认为任何中方主张的历史性权利的实质和有效性问题都是一种对实体问题的判定。因此，仲裁庭保留了对于菲方意见书第2点所涉及的管辖权问题的决定，以便综合考虑菲方诉求的实体问题。如果部分诉求在先决抗辩阶段不能确定是否具有管辖权，或者难以判断案件是否存在不可或缺第三方等问题。依据不可或缺第三方原则的相关国际实践，在案件实质问题裁决阶段也可以适用该原则作为排除争端解决机构管辖权的依据，如东帝汶案以及拉尔森诉夏威夷王国案，均在实质问题审理阶段适用不可或缺第三方原则并排除争端解决机构管辖权。

再次，即便争端解决机构认定案件不存在不可或缺的第三方，但是有关南海岛礁主权问题、岛礁性质的认定问题及九段线合法性的诉求也难以通过法律途径一揽子解决，因为这些诉求同时涉及多国的争端和利益。根据赤道几内亚参加案中国际法院的做法，国际法院仅能裁决纯粹属于争端双方的争端，无权在该案中裁决第三国的利益，并确保裁决的范围不超过G点以外的范围。而根据南海的现实情况，纯粹属于两国争端的范围极小，通过法律途径解决南海有关岛礁问题及九段线合法性等问题，也仅能裁决仅属于两国间的争端范围，而不可能一次性否定中国在南海全部权力主张。南海仲裁案有关“南沙群岛无一能够产生延伸的海洋区域”，“中国对‘九段线内海洋区域的资源主张历史性权利没有法律依据”的判决，明显已经裁决了其无管辖权的第三国的利益，实质为违背了不可或缺第三方原则的无效裁决。

最后，在案件审结后，适用不可或缺第三方原则作为否定裁决效力的理由。在国际争端解决的实践中，争端解决机构越权进行裁判的情况屡见不鲜，因此，不排除争端解决机构违背国际法的一般原则，在存在不可或缺第三方的情况下继续对案件做出裁决的可能。根据上文分析，如果可以认定案件裁决违背不可或缺第三方原则的限制，就可以据此否定生效裁决。因此，该原则还可以作为我国否定南海仲裁案合法性的法律依据。

结语

不可或缺第三方原则已成为国际法习惯并确保了非案件当事国的利益不受肆意的侵害，有效限定了争端解决机构管辖权的边界不超出案件当事国之外，还可作为抗辩生效裁决的理由。不可或缺第三方原则适用于案件审理的任何阶段，既是当事方排除争端解决机构管辖权的依据，也是争端解决机构限定其管辖权的动因。南海争端属于典型的多边争端，再次通过法律途径解决南海争端亦会面临不可或缺第三方原则的限制，因此，我国应注重发挥该原则在阻止以法律手段解决南海争端的重要作用，还可作为否定非法裁决的依据并促使各方最终通过谈判等和平方式解决南海争端。endprint