张明楷

刑事司法实践大量存在将一般行政违法行为认定为犯罪的现象，仅从理论上说明行政违法与刑事违法的区别，其意义是有限的，找出原因并提出对策才具有现实意义。公、检、法将行政违法认定为刑事犯罪的主要原因是因为没有以正当理念为指引，没有做出实质解释，没有进行独立判断。

刑法理念构成成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释不可能偏离刑法理念解释刑法规范，解释者必须秉持正当的刑法理念。公、检、法应当以刑法的自由保障理念、刑法的补充性与预防犯罪的理念为指引，充分保障国民的预测可能性，使刑法真正成为保护法益的最后手段，使刑罚成为预防犯罪的有效工具。

为了避免将行政违法认定为刑事犯罪，司法机关特别需要考察三个方面：值得刑法保护的法益是什么；公法益能否還原为个人法益；对法益的侵害是否达到值得科处刑罚的程度。刑事司法人员应当对构成要件进行实质解释，对违法性进行实质判断；不能将一切利益当作刑法的保护法益；不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益，不是刑法保护的法益。

行政违法与刑事违法存在三种关系：其一，某些刑事违法不以行政违法为前提；其二，某些行政违法行为无论如何都不可能演变或者上升为刑事违法；其三，某些刑事违法以行政违法为前提。行政法的规定以及行政机关对案件事实与处理结论的认定，只具有作为认定犯罪线索的意义。刑事司法人员必须根据刑法的特点对构成要件要素、案件事实进行独立判断，独立作出处理结论，不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。

（摘自《中国法学》，2017年第4期，第37-56页。）

*清华大学法学院教授[100084]endprint