徐亮

摘 要：借名他人名义实施法律行为所引发的法律纠纷已然普遍存在于我国司法实践中，然而，我国现行法律却并未对此提供明确的裁判标准。将借名实施法律行为区分为直接借名行为和间接借名行为的观点抓住了问题的本质，有助于问题的深入分析和解决方案的提出。首先，直接借名行为与间接借名行为的区分标准在于，谁是法律行为的实施者。如果借名人亲自实施法律行为，则为直接借名行为，如果出名人不仅出借名义，而且还代位实施法律行为，则为间接借名行为。之所以强调这种分类的重要性，原因在于谁是行为的实施者对判断行为效力和行为效果归属具有直接的影响。

关键词：借名行为 直接借名 间接借名 法律效果

借名实施法律行为并非法定的专业术语，而系行为人借用他人名义对外实施法律行为的简称。借用他人名义实施法律行为（以下简称“借名行为”）广泛存在于生活实践中，如欠缺资质的企业借用他人名义从事工程承包、借名购房等行为，导致法律行为的“名”与“实”不相一致。在此情形下，如何认定借名行为的效力，到底由谁来承担法律行为的后果，我国现行立法未作出明确规定，理论上也认识不一，由此引发的法律问题一直困扰着司法机关。

笔者认为，冉克平教授将借名实施法律行为区分为直接借名行为和间接借名行为的观点抓住了问题的本质，有助于问题的深入分析和解决方案的提出。首先，直接借名行为与间接借名行为的区分标准在于，谁是法律行为的实施者。如果借名人亲自实施法律行为，则为直接借名行为。如果出名人不仅出借名义，而且还代位实施法律行为，则为间接借名行为。之所以强调这种分类的重要性，原因在于谁是行为的实施者对判断行为效力和行为效果归属具有直接的影响。因此，按照这一分类标准探讨借名实施法律行为的法律效果，是本文研究的重要内容。

一、直接借名法律行为的法律效果

就直接借名实施法律行为而言，其效力认定应当区分行为类型，并结合第三人意愿以及当事人之真实意思加以综合判断。具体来说，可按照以下步骤作类型化展开分析：

首先，判断借名行为是否违反法律、行政法规的效力性强制规定或违反社会公共利益。在实践中，促使行为人借名实施法律行为的诱因通常在于，行为人本人并无资格或资质从事特定法律行为，因此，只能借助于他人之名义而为之。在此情况下，行为人的借名行为往往存在违法性，因此其是否能通过《合同法》第52条之检验，系借名行为法律效果判断的第一步。除上述建筑施工领域外，装饰装修、交通运输、旅游等实行经营资质准入的行业亦为借名经营的多发领域，在审理此类案件中，认定相关的强制性规定到底是效力性还是管理性的，始终是案件审理的难点。笔者认为，判断强制规定到底属于效力性还是管理性，关键在于探究其规范意旨。

其次，如果借名行为不违反法律、行政法规的强制性规定或不违反社会公共利益，则原则上应认定该行为有效。但该行为的当事人到底是行为人还是名义出借人，则需具体分析。如果交易第三人知道行为人乃借用他人名义实施法律行为，则名义已无关紧要，第三人不受信赖原则的保护，法律行为对行为人与第三人具有拘束力。例如，甲借用乙之资质承包建筑工程，为了组织工程建设，甲仍以乙之名义与丙签订设备租赁合同。丙对甲借名之事实了然于胸，此时丙只能请求甲返还租赁设备，并支付租金。在实践中，第三人对借名之事实是否明知，当事人往往难以举证证明，因此，举证责任的分配成为案件胜败的关键。对此，不同法院做法不一。笔者认为，第三人在合同缔结过程中，应当对其交易对象作形式审查。在上述案例中，丙作为设备出租人，应在形式上审查与其签订合同的当事人是甲（通常为甲的项目管理处），且其设备亦使用于该项目上，则第三人则完成审查义务。此时，甲欲逃避合同责任，则其必须证明丙在签订合同时明知乙之借名行为。易言之，对于第三人是否明知借名事实，由名义出借人承担举证责任。

再次，如果交易第三人不知道也不应知道行为人乃借名实施法律行为之事实，则此时法律行为是否能够直接对名义出借人产生效力，仍需进一步判断。在此情形下，若交易第三人缔结该项合同的重要动因在于看重名义出借人的身份或资格，且只愿意与名义出借人签订合同，此时该合同的效力是否可直接拘束名义出借人，则不无疑问。冉克平教授认为，由于出名人事先同意借名人使用其名义，应当类推适用《合同法》第49条之规定，借名人的行为构成表见代理，由出名人承担表见责任，履行合同约定的义务。然而，“出名人事先同意借名人使用其名义”难以涵盖实践中复杂多样的情形。以建筑工程为例，出名人甲同意借用其资质给乙，以便其签订建设工程承包合同。但是乙为了组织工程建设后续签订的设备租赁合同、材料买卖合同等，出名人甲是否同意借用其名义，则不能简单判断。笔者认为，对于这类行为，应当结合相关情況加以具体判断，不能直接认定其构成表见代理。

最后，如果行为人的姓名或名称对于第三人并不重要，即第三人不在乎与之实施法律行为的是借名人还是出名人。此种情形通常表现为，行为人借名他人名义实施法律行为，目的在于不愿意透露自己财产情况或保护自身隐私。有学者认为，此时为保护第三人的利益，避免借名人逃避债务，第三人有权主张借名人为法律行为的主体。[1]笔者认为，名义借用人愿意将其名义给行为人使用，其应当对风险亦有所预期和防范，此时，应当赋予第三人选择权，即第三人既可选择行为人作为合同主体，承担清偿责任，也可选择名义出借人承担合同责任。当然，如果第三人选定合同当事人后，不得再随意更换，更不能以行为人和名义出借人作为共同被告，要求他们共同承担合同责任。

二、间接借名法律行为的法律效果

对于借名行为的效力，应当区分具体情形加以分别判断。根据所购房屋的性质可将借名买房划分为三类，即借名购买普通商品房、借名购买经济适用房等保障性住房以及借名规避限购政策购房。

首先，购买人不愿意暴露财产信息而借名购买普通商品房且不违反任何限购政策的情况下，学者一般认为，此时根据私法自治的原则，应当认定出名人与借名人之间签订的借名协议以及房屋购买合同均为有效。但有疑问的是，在该合同有效的情况下，房屋登记在出名人的名义之下，到底谁享有房屋所有权，对此学者之间认识不一。按照物权公示公信原则，理应认为出名人，即不动产登记簿上的权利人享有房屋所有权，然而，该权利人却与借名人明确约定房屋所有权归借名人享有。endprint

其次，对借名购买经济适用房等保障性住房，其法律行为是否有效，学者之间认识不一。有学者认为，依据《经适房管理办法》第43条的规定，任何人不得借用他人名义购买经济适用住房。尽管该规定在性质上属于行政规章，根据《合同法》第52条之规定，是不能影响合同效力的。然而，经济适用住房具有强烈的公益色彩，是政府为了保障低收入人群能够有房可居而出台的政策。如果行为人不符合购买经济适用房的条件而去借名购买，就会侵害低收入人群的利益，进而损害社会公共利益。因此应当认定该借名协议和买卖合同均无效。[2]然亦有学者认为，《经适房管理办法》在性质上仅仅是行政规章，既不是法律也不是行政法规。不仅如此，出名人以其名义购房经适房，是符合条件的，不损害他人利益。至于借名行为可以看做是出名人对其权益的转让，因此，借名购房经适房不会侵害公共利益。[3]在司法实践中，这类行为也很难认定其无效，因为争议系发生在借名人与出名人之间，当事人争议的焦点在于谁是房屋所有权人或谁应当取得房屋所有权。如果直接认定房屋买卖合同无效，该房屋所有权应当属于出卖人，因而不属于借名人和出名人。笔者认为，经济使用房是根据国家经济适用住房建设计划安排建设的住房，具有社会保障性质，因此行为人不得以借名的方式予以购买。所以，行为人为规避该项政策而借名购房，已经损害了社会公共利益，该行为应认定为无效。

最后，为规避限购政策而借名买房，其法律行为是否有效，学者之间亦存在较大争议。概而括之，存在肯定说和否定说。肯定说认为，限购政策本身合理性存在质疑，房屋所有权人对其财产享有自由处分的权利，限购政策违反市场经济之一般原则，因此，应当认定借名协议和购房行为均有效。[4]否定说认为，为规避限购政策而借用他人名义购买房屋，实质上是以合法形式掩盖非法目的，根据《合同法》第52条第4项的规定，亦应认定该行为无效。[5]笔者认为，否定说显然值得商榷。借名购房的目的在于获取房屋所有权，这很难说是非法目的。因此，简单套用合法形式掩盖非法目的的规定认定法律行为无效，显然欠缺说明力。

在认定合同有效的基础上，需进一步考察的合同当事人到底是借名人还是出名人。笔者认为，借名购房在法律结构上与间接代理并无本质区别，因此，当事人之间的权利义务可比照《合同法》第402条以及第403条予以确定。首先，交易第三人在订立房屋买卖合同时知道借名之事实的，该合同直接约束借名人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束出名人和第三人的除外。当然，交易第三人对借名之事实是否明知，需由出名人负举证责任。如果第三人不知道借名之事实，则合同在出名人与第三人之间发生效力。但是，出名人因第三人的原因对借名人不履行义务，出名人应当向借名人披露第三人，借名人因此可以行使出名人对第三人的权利，但第三人与出名人订立合同时如果知道该借名人就不会订立合同的除外。至于“如果知道该借名人就不会订立合同”，第三人负有举证责任证明，该项合同的签订系因看重出名人之身份、资格，或者借名人作为合同当事人对第三人带来某种不利益。出名人因借名人的原因对第三人不履行义务，如没有按照合同约定支付购房款，出名人亦应当向第三人披露借名人，第三人因此可以选择出名人或者借名人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

三、结论

对于直接借名行为，其法律效果应当构造如下：首先，如果交易相对人不知道也不应知道借名事实，在主观意愿上只同意与名义载体发生交易，则出名人之前的出借行为类推适用代理权的授予，此时应当认定借名行为构成表见代理，由出名人承担法律行为的后果。其次，如果交易相对人知道借名的事实，仍签订合同，则此时交易相对人不受信赖原则的保护，应当由借名人承担法律行为的后果。最后，如果借名行为违反法律的禁止性规定或社会公共利益，则该行为自始、当然无效。当事人之间根据其过错程度承担相应的赔偿责任。

对于间接借名行为，借名购房在法律结构上与间接代理并无本质区别，因此，当事人之间的权利义务可比照《合同法》第402条以及第403条予以确定。首先，交易第三人在订立房屋买卖合同时知道借名之事实的，该合同直接约束借名人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束出名人和第三人的除外。当然，交易第三人对借名之事实是否明知，需由出名人负举证责任。如果第三人不知道借名之事实，则合同在出名人与第三人之间发生效力。但是，出名人因第三人的原因对借名人不履行义务，出名人應当向借名人披露第三人，借名人因此可以行使出名人对第三人的权利，但第三人与出名人订立合同时如果知道该借名人就不会订立合同的除外。

注释：

[1]参见冉克平：《论借名实施法律行为的效果》，载《法学》2014年第2期。

[2]同[1]。

[3]参见杨代雄：《借名购房及借名登记中的物权变动》，载《法学》2016年第8期。

[4]参见马强：《借名购房案件所涉问题之研究——以法院裁判的案件为中心》，载《政治与法律》2014年第7期。

[5]参见李德通：《规避限购令之借名购房行为的性质与效力探讨》，载《法治研究》2012年第4期。endprint