陈东炳

摘 要：酌定量刑情节在限制死刑适用方面有着十分重要的作用。司法实践中，存在司法审判人员对其重视不足、评判主观随意性较大、受到外部社会因素过分影响等问题。要克服改正这些问题，应当正确认识酌定量刑情节对限制死刑适用的作用，全面考量死刑案件中的每一个酌定量刑情节；要从实体和程序两方面规范酌定量刑情节限制死刑的适用；还要提高法官的业务能力和道德素质。

关键词：量刑情节 死刑 刑法 刑罚

废除死刑是当今世界刑罚发展的趋势。鉴于我国特殊的国情，在未来较长一段时期内，我国尚不能完全废除死刑，在此情况下，通过立法和司法改革途径限制、减少死刑的适用，是我国死刑制度与世界刑罚文明发展相接轨的有效途径。在立法改革方面，刑法修正案（八）、（九）总共取消了22个罪名的死刑，减少的数量几乎占原有死刑罪名的三分之一，可谓幅度巨大，但是值得注意的是，这些被削减死刑的罪名原来就极少适用死刑，司法实践中，削减这些罪行的死刑刑罚，并不能较大幅度地起到限制、减少死刑的适用。相比较而言，通过司法实践探索限制、减少死刑的途径，更容易为社会公众接受，也更容易取得良好的成效。而要通过司法途径限制、减少死刑的适用，其中一个重要的突破口和切入点就是重视酌定量刑情节在具体个案中的适用。从近年的司法实践看，酌定量刑情节在限制死刑适用方面发挥出愈益重要的作用，但也还存在一些问题，值得在司法实践中予以克服改正。

一、酌定量刑情节在限制死刑适用中存在的问题

（一）重视不足

刑事审判实务中，有的法官对酌定量刑情节起到的限制、减少死刑适用所起到的重大作用认识不足，表现在个案审判中，往往片面强调或重视法定量刑情节的作用，忽视或轻视酌定量刑情节的作用，导致在死刑适用量刑上不能正确把握，公正量刑。其表现主要是：

其一，观念认识存在的不足。认识是行为的先导，只有认识到位，工作落实才能到位。实践中，有的审判人员对酌定量刑情节的价值功能认识不足，认为酌定量刑情节可有可无，适用不适用意义不大；有的基于法定量刑情节的功能作用优于酌定量刑情节的一般认识，也错误的认为酌定量刑情节对个案量刑的影响作用肯定不如法定量刑情节，这种情况下，很难要求他们能够准确适用酌定量刑情节，发挥酌定量刑情节限制、减少死刑适用的作用。

其二，司法实务部门对酌定量刑情节限制死刑适用的经验总结不够。我国刑事法官习惯于估堆量刑，量刑的过程和步骤不明确，主要依靠个人的法律素养和实践经验进行量刑。[1]为改变该情况，2010年起最高法对全国刑事审判量刑工作进行规范化指导，其中，对酌定量刑情节中的前科、被害人过错、退赃和退赔、积极赔偿被害人经济损失等做了细化，并确定了相应的刑罚量化幅度。可以说，最高法的规范指导意见明确并细化了部分酌定情节对量刑的影响作用，遗憾的是，它未对其他大量的酌定量刑情节作出规范化指引，更没有对可能适用无期徒刑、死刑案件中的酌定量刑情节的规范化适用提出指导意见。

其三，内部监督对酌定量刑情节适用的刚性约束不足。刑事审判中，只要存在法定量刑情节，该情节就必须被适用，在裁判文书中必须予以释明，否则即是违法，司法内部监督可能对裁判人员追究责任。与此不同，酌定量刑情节的适用与否，基本属法官自由裁

量的范畴，适用不适用法官主观随意性大，即使由此造成罪刑不相适应的后果，一般也不會追究法官的责任。如一些在庭审后发现的酌定量刑情节，有的法官会恢复庭审调查，有的则视为可有可无的情节不予理会；有的在裁判文书中会给予评判说理，有的则简单不予采纳。由于内部监督刚性不足，法官对于一些在审判前没有查明的酌定量刑情节，也会怠于行使职权去查明，最终可能导致判处失误。

（二）评判的主观随意性较大

酌定量刑情节内涵与外延的不确定性以及刑法规定过于抽象的特征，使得法官在量刑适用时主观随意性较大。即使是涉及生命权的死刑案件，这种情形也未能避免。如刘加奎故意杀人案，该案襄樊市中级人民法院一审以被害人对案件的发生存在过错，且刘加奎归案后认罪态度好，有悔罪表现为由，判处刘加奎死刑缓期两年执行。一审宣判后，刘加奎提出上诉，襄樊市人民检察院提出抗诉。湖北省高级人民法院二审认为，被害人一方虽有一定过错，但刘加奎犯罪手段残忍，情节恶劣，后果特别严重，改判死刑立即执行。该案依法报请最高人民法院核准，最高人民法院则以被害人一方存在过错为由，改判死刑缓期执行。此案一波三折，三级法院判决各异的主要原因，就是对被害人过错这一酌定量刑情节在何种程度上影响量刑存在不同的认识。事实上，刑事审判中类似的案例并不少见，由于对具体个案的酌定量刑情节适用与否缺乏明确、统一的标准，不同法官基于个人认识、经验和好恶的差异，往往作出迥然不同的判决，其中有的判决结果自然难得公正。

（三）外部社会因素的过分影响

我国宪法等法律赋予人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉的权利。然而，实践中审判权的独立行使存在一定的困境。法官对于社会敏感性较高、利益牵涉复杂或者社会关注度较大的死刑案件，在审理过程中往往会自觉不自觉地受到民意媒体的影响，他们往往利用酌定量刑情节做文章，酌定量刑情节成为法官左右量刑的工具。

以药家鑫故意杀人案为例，该案经媒体报道后受到社会广泛关注，民愤较大，在这种社会舆论氛围中，法院遭受到方方面面的压力，最终判处药家鑫死刑立即执行。站在“少杀、慎杀”，限制死刑适用的立场，笔者认为，该案由于存在被告人一贯表现良好、认罪悔罪和愿意赔偿被害人家属经济损失等多个酌定量刑情节，甚至还存在自首法定量刑情节，本来可以对死刑判决留有余地，但是由于外部社会因素的影响，法官做出了令人遗憾的判决。这是外部社会因素影响酌定量刑情节限制死刑适用的典型例子。还有一种情形是，法官甚至可能基于社会舆论的压力，对一些原本无需判处死刑的案件，以存在酌定从重量刑情节为由对被告人判处死刑。可见，社会外部因素对酌定量刑情节限制死刑适用的影响是巨大的，在不受干扰的情况下，它可能是限制死刑适用的良好因素，如果一旦受到干扰，它又可能成为法官迎合民意排遣民愤判决死刑的工具。endprint

二、酌定量刑情节限制死刑适用的完善思考

（一）强化重视酌定量刑情节观念

由于对酌定量刑情节限制死刑适用的作用认识不足甚至错误的情况并不鲜见，由此导致的冤杀、错杀也时有所闻，从限制死刑适用的层面看，首要的是应当强化司法审判人员重视酌定量刑情节的观念。

其一，要正确认识酌定量刑情节对限制死刑适用的作用。酌定量刑情节的本质属性是其能够反映行为的社会危害性和人身危险性，而这正是考量应否对被告人适用死刑的关键要素。每一个死刑案件都可能存在一个或一個以上的酌定量刑情节，这些情节对死刑适用的影响力或大或小，都对正确裁量死刑起到一定的影响作用。法定量刑情节则不然，并不是每一个死刑案件都存在法定量刑情节。不仅如此，从个案看，即使在法定情节与酌定情节共存的情况下，法定情节对量刑的影响力也并不必然比酌定情节大。因此，刑事审判中固然要重视法定量刑情节的作用，也不能忽视酌定量刑情节的作用，只有正确认识酌定量刑情节的功能价值，才能充分发挥其限制死刑适用的作用。

其二，要全面考量死刑案件中的每一个酌定量刑情节。强化重视酌定量刑情节的观念，必然要正视死刑案件中存在的每一个酌定量刑情节。长期以来，囿于重刑主义的影响，不少法官在刑罚裁量时偏爱重刑，这就必然导致在考量量刑情节时难免青睐量刑趋重情节，无视或忽视量刑趋轻情节。量刑情节全面适用原则本身就要求刑事法官在刑罚裁量时必须正视每一个酌定量刑情节的作用，特别是在死刑案件中，可以允许强调、突出某个酌定量刑情节对死刑适用的影响，却不允许忽视甚至无视某个酌定量刑情节的存在，忽视或无视其对死刑适用的影响作用。

（二）规范酌定量刑情节限制死刑的适用

酌定量刑情节限制死刑适用在司法实践中存在的混乱状态客观上影响了死刑裁量的公正。笔者认为，在尚难通过司法解释等立法途径实现其统一限制减少死刑适用价值功能的情况下，有必要将在死刑案件中多发，审判实践中已获得经验，内容比较明确，并且确实对限制死刑适用起到较大作用的酌定量刑情节，通过司法文件等形式予以逐步规范化，并在死刑审判中予以程序化，实现酌定量刑情节限制死刑适用的司法实践规范运作。

1.通过司法文件对酌定量刑情节限制死刑适用进行规范。为了规范不同法官、不同法院对酌定量刑情节限制死刑适用的功能理解、实践操作，最高法或者省级法院可以通过颁发司法性文件、案例指导、会议纪要等方式，对一些死刑案件多发且实践经验成熟的酌定量刑情节限制死刑适用办法予以明确规范。

其一，通过颁发司法性文件予以规范适用。2014年1月1日开始实施的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对判处无期徒刑以下刑罚案件的酌定量刑情节适用发布指导意见，但该文件明确，可能判处无期徒刑以上刑罚的案件不予适用。以笔者之见，最高法自2006年决定收回死刑复核权至今，经过十多年实践及信息收集工作，已具备就酌定量刑情节对死刑适用的影响做经验总结，并形成规范性的指导意见。

其二，通过公布典型案例予以规范适用。最高人民法院公布的典型刑事案例虽然不具有法律效力，但可以对下级法院起到统一法律适用标准、正确把握刑事司法政策、指导刑事个案审判的作用。从当前酌定量刑情节在死刑案件的适用现状看，通过典型刑事案例规范法官刑事审判活动，有助于廓清法官对某类问题的认识，克服恣意量刑行为，促进死刑裁量均衡公正。从实际操作看，典型案例要发挥规范化指引作用，一般要求案例的覆盖面要广，对多发、适用频率高并取得良好经验的酌定量刑情节应尽可能提供典型案例。

其三，通过发布会议纪要予以规范适用。最高法曾就维护农村稳定、办理伪劣烟草制品、审理金融犯罪案件以及审理毒品案件工作等举办座谈会形成会议纪要，指导相关刑事案件审判工作的开展，在实践中取得良好的规范效果。最高法发布的会议纪要虽然不具有法律效力，但对下级法院的规范影响作用是不言而喻的。笔者认为，鉴于酌定量刑情节对死刑适用存在的较大影响作用以及现实中确实存在的司法适用无序状态，应当借鉴上述其他专项工作的工作方式，由最高法组织举办专题研讨会，就酌定量刑情节限制死刑适用的表现形式、适用界限、影响作用予以统一意见，实现酌定量刑情节限制死刑适用规范化。

2.通过司法程序对酌定量刑情节限制死刑适用进行规范。要对酌定量刑情节限制死刑适用进行实体适用规范，还要对其进行程序适用规范。“刑律为体，而刑诉为用，二者相为维系，固不容偏废也。”[2]从刑事诉讼程序方面规范酌定量刑情节在死刑案件中的适用，主要可以开展下述三项工作。

其一，酌定量刑情节的适用必须经过法庭调查辩论。实体公正有赖于程序公正的保障。要充分发挥酌定量刑情节限制死刑适用的作用，必须对死刑案件建构有利于酌定量刑情节适用的量刑程序。最高法《量刑程序指导意见》提出，要将量刑纳入法庭审理程序，在法庭调查、辩论阶段保障量刑活动的相对独立性。遗憾的事，该指导意见不适用于可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件。“法庭辩论活动对于法庭来说，则可以做到兼听则明，客观全面地审理案件，深入细致地分析判断案情，依法作出公正的判决。”[3]笔者认为，为了确保死刑案件裁量程序公开、裁量结果公正，有必要对可能判处无期徒刑以上刑罚的案件设置独立的量刑程序，相应的，应当对酌定量刑情节的适用设置法庭调查、辩论环节，以充分发挥其对死刑适用的影响作用。从影响作用看，主要有二：一是可以进一步明晰犯罪人的人身危险性和行为社会危害性，确定对死刑适用的影响力大小；二是强调酌定量刑情节必须经过法庭举证、质证、辩论，才能作为证据影响刑罚的适用。禁止将庭审后当事人或群众组织提供的关于犯罪人犯罪行为的民众反映及社会影响等书面材料，未经庭审质证辩论即直接作为量刑的依据。

其二，酌定量刑情节的适用必须经过审前社会调查。“在量刑程序中，为了帮助法官客观、全面地掌握量刑资料，由中立的第三方向法庭提供有关犯罪尤其是罪犯个人的详细信息已经成为法制较为发达国家的普遍做法。”[4]修订后的刑诉法规定对未成年犯罪适用缓刑等情况应当进行审前社会调查，司法实践中，为了贯彻刑罚个别化的司法理念，可以借鉴该做法，对死刑案件中有的酌定量刑情节适用情况开展审前调查工作。关于审前社会调查的主体、内容、方法等问题，可以借鉴开展未成年人刑事案件和可能适用非监禁刑案件审前社会调查工作的经验，调查主体是犯罪人所在地的司法行政部门，调查内容主要包括犯罪人情况、犯罪前后表现、性格特征、家庭背景、社会交往、成长经历等六个方面，调查结果应形成调查报告，方便法官掌握信息。需要强调的是，审前社会调查报告也应当通过庭审质辩方能作为证据使用。endprint

其三，裁判法律文书必须对酌定量刑情节的适用情况进行说理。由于受重定罪轻量刑审判传统的影响，我国刑事裁判文书表现出对量刑情节的适用论证说理程度不足的通病。比如对酌定量刑情节的适用情况，判决往往简单、笼统，甚至一句“不予采纳”概括了事，沒有进行充分的释法说理，无法让当事人明了不予采纳的理由是什么。有的死刑案件裁判文书适用了某个酌定量刑情节，也没有阐明适用的理由是什么，对判决结果的影响力有多大，无法让当事人信服。因此，在存在酌定量刑情节的死刑案件中，有必要对裁判文书的制作加以规范，对适用酌定量刑情节的种类、标准，以及对死刑适用存在的正负影响、作用大小予以系统分析论证，使当事人各方信服和社会各界满意。

（三）提高法官的职业素质

作为司法的主体，法官对酌定量刑情节限制死刑适用所起的作用是首要的，要实现酌定量刑情节限制死刑适用的司法目标，真正做到公正合理量刑，应当提高法官的整体素质。

1.提高法官的业务能力素质。哈耶克曾说：“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。”[5]在死刑案件量刑活动中，对酌定量刑情节的精确把握与理性分析，以及对全案犯罪事实及情节的认定，都不能离开刑事法官的自由裁量。因此，必须提高法官的业务能力素质。首先，必须严格入职条件，通过提高准入条件确保法官具有过硬的业务素质；其次，应当加强岗位教育培训，严格业务考核机制；再次，应当对法官群体倡导自觉学习、终身学习的自觉行为；最后，应该限制办理死刑案件法官的资格条件，对可能判处死刑的刑事案件，应当交由具有丰富审判经验、高超业务能力的法官办理。

2.提高法官的思想道德素质。对法官而言，业务素质固然重要，思想道德素质高尚尤其是一份公正合法裁判文书的根本保证。“好的道德素质不仅能够保证他们很好地遵循既定的明确法律规则，特别重要的是能够保证公正地行使自由裁量权，而不枉法裁判、徇私情。”[6]在死刑案件中，可能需要评判酌定量刑情节的适用与否，可能需要评定酌定量刑情节对死刑适用的影响力大小，最终需要裁决应否对被告人适用死刑，这样一桩神圣庄重的任务，非具有强烈的责任心与正义感，非具有业务素质与道德素质兼备的法官，将难以胜任。

注释：

[1]参见熊选国：《人民法院量刑指导意见与“两高三部”关于规范量刑程序若干问题的意见理解与适用》，法律出版社2010年版，第95页。

[2]李贵连：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版，第128页。

[3]陈立、陈晓明：《刑事诉讼法学》，厦门大学出版社2004年版，第588页。

[4]熊选国：《最高人民法院规范化项目组.量刑规范化改革——内容和解读》，法律出版社2009年版，第145页。

[5]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第20页。

[6]时名早：《法官自由裁量权及其控制》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。endprint