翁莉

笔者作为被告诉讼代理人经办的一件专利侵权诉讼案件中，被告基于被诉侵权产品由其关联公司早在专利申请日前已经于域外使用公开，进行了现有技术抗辩。此案一审起诉时间在2011年初，历时五年，被告于一审和二审中败诉，但最终于2016年底，最高院再审判定该现有技术抗辩成立，一、二审判决书被撤销，原告诉讼请求被判决驳回。

案件涉及专利法现有技术抗辩中两个重要问题，即（1）“域外公开使用”是否构成现有技术时新旧专利法的选择适用；（2）针对有域外公开使用特定情况下形成的技术资料，如何构成专利法意义上的“公开出版物”的认定标准。2008年新专利法将现有技术的范围扩大到域外使用公开和其他方式公开后，如何通过举证证明域外在先使用公开，在实践中尚缺乏相关案例。在民事争议中当事人就现有技术抗辩时，人民法院如何结合证据规则及法律适用完成现有技术的事实和法律认定？上述案件可能就是相关方面的一个创先案例。

本案在最高人民法院再审期间，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016]1号）于2016年4月1日起施行，其中第二十二条写明：“对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计”。本案的典型性和争议点之一，“域外公开使用”的技术方案依据涉案专利申请日（2004年）时施行的专利法并不构成现有技术。……