杜颖

在商标法律制度中，像商标显著性概念一样，混淆可能性概念也是既让人着迷，又让人无奈的迷思（Myth）存在。从重要性来看，二者无疑都是商标法律制度的灵魂：它们贯穿于商标法律制度之始终，从商标授权确权到商标侵权；它们是立法、司法实践和学术研究永恒而常新的话题。

笔者认为，在对我国商标法律制度中的混淆可能性规定进行合理解释，特别是体系化解释的过程中，必须就四大问题做出逻辑周延的回答：1、商标授权确权是否考虑混淆可能性？如果需要考虑，授权确权是否与侵权判断时的考虑有区别？对这个问题的回答集中体现在如何解读《商标法》第30条和第57条第1、2项之间的关系；2、混淆可能性对于商标假冒侵权和仿冒侵权判断的意义是否存在区别？质言之，在双（相）同侵权的情况下是否需要考虑混淆可能性？对这个问题的回答也就是对第57条第1项和第2项之间关系的解读；3、混淆可能性与商品类似、商标近似的关系如何？对这个问题的回答主要体现在如何理解第57条第2项条文中各个构成要素之间的关系；4、混淆可能性的判断因素有哪些？

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）第12条做了两款规定，即“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；……