沈 烨

（100085 中银金融商务有限公司 北京）

我国《公司法》关于公司瑕疵设立的效力探究

沈 烨

（100085 中银金融商务有限公司 北京）

我国公司法对于公司瑕疵设立制度尚未完善成体系的规定，鉴于瑕疵设立的公司对社会经济生活的消极影响，在借鉴其他国家立法及理论的基础上,研究适合我国国情的公司瑕疵设立制度有重要意义。笔者通过对公司瑕疵设立法律效力的比较和我国公司瑕疵设立制度现状的分析.提出如下建议：我国在公司瑕疵设立的效力上应采取公司瑕疵设立有效的一般原则；以不建立公司瑕疵设立无效制度为宜；明确规定公司瑕疵设立的行政撤销情形作为公司瑕疵设立有效原则的例外,并在此理念下进一步完善公司瑕疵设立制度的各项具体规定。

《公司法》；公司瑕疵设立效力

一、我国《公司法》关于公司瑕疵设立制度的规定

在我国，《公司法》对公司设立条件和设立程序作了明确、肯定和清楚的规定。根据我国《公司法》的规定，公司发起人要设立公司，必须具备这些条件：股东符合法定人数；股东出资必须达到法定资本最低限额；股东必须制定公司章程，规定公司名称、公司经营范围、公司注册资本等内容；建立公司组织结构。公司发起人在具备这些设立条件的同时还应当遵行公司法所规定的设立程序，包括公司股份的发行与认购、公司资本的检验与证明、公司设立的注册申请、公司设立申请的审批。一旦公司设立申请被通过，公司被有关登记机关予以登记并被授予公司营业执照，公司即获得法人格，可以对外从事商事活动。如果公司在不具备或不完全具备公司法所规定条件的情况下被公司登记机关注册登记，或者如果公司虽然具备公司法所规定的条件但是没有完全履行公司法所规定的程序，公司仍然被有关公司登记机关注册登记，公司即存在设立瑕疵，此时，公司设立瑕疵是否导致公司设立无效?在我国，《公司法》对此问题虽然没有作出明确的回答，但是，我国《公司法》实际上在两个条款中暗含地承认了瑕疵设立公司的有效性，这就是《公司法》第28条和《公司法》第206条。《公司法》第28条规定：有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定的价额的，应当由交付出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。由于我国《公司法》规定了公司最低注册资本制度，并将该种最低注册资本作为公司设立的有效要件，因此，公司在设立时应当具备最低注册资本。但是，根据《公司法》第28条，公司并不因为设立时不具备最低注册资本而无效，只要有限责任公司获得了法人格，则即便公司在设立时不具备所要求的最低注册资本，公司仍然有效设立，公司债权人、股东或其他人员不得以公司在设立时不具备最低注册资本为由而主张公司设立无效，虽然他们可以提起诉讼，要求公司股东根据《公司法》第28条来承担资本的补充责任。

二、我国《公司法》关于公司瑕疵设立效力的一般原则

瑕疵设立公司的效力是有效还是无效，并不是一个简单的法律问题，而是一个公共政策问题，取决于两种利益的考量即公司组织的维持和公司少数人利益的保护。认为公司设立所存在的瑕疵并不影响所设立的公司的有效性，其理论根据在于，公司作为商事组织的基础和核心，对社会经济的发展和商事事业的繁荣具有重大影响，对于社会经济秩序的维护有重大意义。当某一个公司尤其是公共持股公司经过一系列的复杂程序和过程而最终成立时，该种公司已经不再是一个简单的法律上的实体，它实际上已经同社会的公共利益有很大的关系：某些人已经取得了公司的股份，期待着公司能够给自己带来大量的投资回报，某些人开始为公司事务的管理而尽心尽力，期待着能够通过自己的管理而为公司股东取得他们所希望的回报并使自己取得大量的收益，而某些人也因为所设立的公司而找到了一份职业，并希望通过自己为公司提供服务而获得生活的保障，某些人正在积极同所设立的公司签订契约，并希望通过此种契约的履行而增加自己的财富。如果公司仅仅因为其发起人在发起和设立公司时存在某些问题而允许少数人对该公司提起无效之诉，则这些人的所有期待都将落空。在这种情况下，法律不顾少数人的利益，不允许他们借口公司设立存在瑕疵而要求法庭宣告公司设立无效，而认为公司设立即便存在瑕疵，所设立的公司也应当持续存在，其出发点是为了牺牲少数人的利益而维护大多数人的利益，否则，宣告公司设立无效就会给社会、家庭和个人造成毁灭性的灾难。认为公司设立方面所存在的瑕疵能够产生使所设立的公司无效的后果，其理论根据在于，某些人在公司设立过程中受到损害，如果法律不对这些人的利益加以保护，则违反了法律所实行的利益保护原则；同时，从公共政策的角度来讲，如果法律容忍公司设立人的非法行为，对他们在设立公司过程中所存在的非法行为不予以严厉的打击，则法律势必成为怂恿他人违法的工具，公司法关于公司设立的强制性规定也就形同虚设。这实际上就是公司设立证书的公信力理论。对于公司股东而言，一旦公司已经获得公司营业执照，他们不得在认购公司股份以后以公司在发行股份时具有虚假的陈述、误解或欺诈为由而主张公司设立无效，虽然在此种情况下，他们可以对那些误导他们的人提起侵权诉讼。

三、公司设立瑕疵的矫正制度

我国《公司法》第28条虽然规定了公司设立时资本不足的矫正方式，但是，此种矫正方式由谁来执行，公司法没有作出明确规定；《公司法》第206条虽然规定了瑕疵设立的矫正制度，并且也规定了此种矫正制度的执行人，但是，公司设立瑕疵的补救仅仅由国家有关登记机关通过行政程序来强制，显然不利于公司瑕疵的矫正。为此，我国《公司法》在确定公司瑕疵设立有效原则的同时，应当规定一般性质的公司设立瑕疵的矫正制度。因为虽然公司瑕疵设立不影响公司法人格的获得，但是，公司设立瑕疵的行为仍然是违反《公司法》或其他制定法的行为，公司法人格的维持并没有使公司违法行为合法化。在维护公司法人格的同时，我国《公司法》也应当规定公司设立瑕疵的矫正制度，通过该种矫正制度，使公司在设立过程中的瑕疵得以消除，使公司从有瑕疵的公司变为无瑕疵的公司，使公司从违法公司变为完全合法的公司。在公司法中，如果此种设立条件方面的瑕疵是轻微的，非严重的话，公司设立瑕疵的矫正制度原则既可以适用于公司在设立程序方面的瑕疵，也可以适用于公司在设立条件方面的瑕疵。

[1]张民安.公司瑕疵设立效力研究[J].《比较法研究》,2004年4期.