周巍

摘要：视频聚合软件是一种将分散在不同视频网站的内容集中呈现的应用程序，其具有定向搜索、设置深层链接、搜索结果处理上的能动性等法律特征。视频聚合软件的深层链接行为是否构成直接侵权争议很大，且应当以何种标准来认定视频聚合软件的侵权行为在理论界和实务界亦存在争论。笔者认为，视频聚合软件的深层链接行为并非侵犯信息网络传播权的直接侵权行为，在特殊法《著作权法》无法规制的情况下，应由一般法《侵权责任法》来对该行为进行规制。笔者将按照有侵权行为，无免责事由，著作权法无法规制，适用一般侵权责任法的侵权判定顺序来分析视频聚合软件的侵犯著作权的侵权责任。侵权行为将从深层链接的法律性质和侵权认定标准两方面分析，免责事由则主要指是否符合避风港原则和合理使用的规定。

关键词：视频聚合软件 深度链接 版权侵权 信息网络传播权

一、问题的提出

人类进人信息时代以来，移动互联网技术迅猛发展，智能手机和手机客户端视频APP也随之大量出现。视频聚合App首先对其他视频网站的内容进行筛选和进一步的加工整合，然后利用链接技术将视频链接到自己的平台。手机用户只需要在该平台上搜索自己所需要的视频即可在平台内观看或下载，而无须下载多个视频APP。作为视频内容的“搬运工”，视频聚合APP在为用户提供便利的同时，也引发了越来越多的版权侵权纠纷。如视频聚合APP第一案的“北京搜狐诉芭乐互动案”[ 搜狐诉芭乐互动著作权纠纷案（2013）石民初字第1529号]、“乐视网诉北京风网信息技术有限公司侵权案”[ 乐视诉北京风网著作权侵权案（2013）朝民初字第6665号]，“锋线公司诉信利公司、中国电信股份有限公司侵害信息网络传播权纠纷案”[ 锋线诉信利等著作权纠纷案（2014）西民初字第13439号] 等。分析上述各案的判决，可以看出，不同法院在司法实践判断是否侵权时所采取的标准并不统一，导致实务中裁判标准的混乱。

尽管在2012年，最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第二款对于何为“提供”行为进行了明确阐述。然而，《信息网络传播权司法解释》的公布与适用，并未完全解决司法实践中有关视频聚合软件的版权侵权争议，各地司法审判的标准仍然存在冲突与矛盾。

如在2016年2月海淀法院审结的腾讯诉易联伟达公司著作权侵权纠纷案中，审理法院认为：随着技术的发展，除了将作品上传至服务器之外，也应存在其他的向公众提供作品的行为方式。如果设链行为超出了网络服务的范畴，扩大了作品在网络环境中的传播范围，并分流了授权渠道的传播利益，就应当被认定为向公众“提供”作品的行为。[ 参见海淀法院网：《海淀法院认定聚合影视APP快看影视的盗链行为构成侵犯著作权》] 而在2015年同方股份有限公司与湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，二审法院明确指出，对受信息网络传播权控制的行为进行认定应采用“服务器标准”。因此聚合软件的设链行为并不购成侵犯著作权的行为。[ 参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第 559 号民事判决书] 在2003年华纳公司与世纪博悦公司侵害录音制作者权纠纷一案中，针对被告博悦公司的设链行为是否构成直接向公众提供作品的行为这一争议焦点，一审法院认为：只要设链行为使得网络用户误以为是设链者提供了作品，且公众得以获得作品，那么就可以认定设链者的行为构成“提供”作品的行为。这一裁判思路在当时司法实践中得到了多个法院的支持与认同。但本案在二审中，北京市高院却采取了不同的认定标准，认定世纪博悦公司实施的是网络服务提供行为，而非提供作品的行为，仅构成帮助侵权。[ 参见北京市高级人民法院（2004）高民终字第 1303 号民事判决书]

随着司法实践中的矛盾与冲突凸显，理论界也对设置深度链接行为的的侵判定标准展开了广泛的探讨，并在“服务器标准”和“用户感知标准”之外提出“实质呈现标准”、“播放器标准”等新标准。本文旨在分析当下理论界与实务界推崇的几种针对视频聚合软件深层链接行为是否侵权的判定标准及侵权的认定情况，在此基础上提出自己对该问题的些许看法。

二、视频聚合软件的法律特征

视频聚合软件是将分散在各视频网站的内容以集中呈现的方式，让用户在一款产品中就可以搜索多种视频服务商的资源，其特点是本身不采购版权，而是定向链接视频网站的资源，做渠道获利。[ 刘晓庆 万柯《视频聚合平台的版权侵权责任》中国版权 2014年第4期]

（1）视頻聚合和普通搜索引擎的区别

在视频聚合App引发的侵犯信息网络传播权诉讼中，被告方往往以其提供的是搜索服务为由进行抗辩。尽管形式上相似，但搜索引擎与视频聚合在实质上并不相同，其区别主要在于后者会对搜索结果进行筛选和编辑，甚至向用户推荐内容，这就迫使视频聚合平台要承担更多的责任和义务。搜索引擎是按照一定的公式自动生成搜索结果，属于全网搜索，而视频聚合的结果大多是经过筛选甚至是经过编辑的，属于定向搜索。[ 刘晓庆 万柯《视频聚合平台的版权侵权责任》 中国版权 2014年第4期]

与普通的搜索引擎相比，视频聚合APP有以下特点：第一，定向搜索。第二，设置深层链接。用户可以直接在聚合软件内播放观看或者进行下载相应的视频资源，无需跳转到视频的来源网站。第三，搜索结果处理上的能动性。[ 张艺伟 《视频聚合App的版权侵权责任分析》 载《韶关学院学报（社会科学）版》 2016年第9期]

（2）视频聚合软件的深度链接行为的法律定性

深度链接行为是一种用户无需跳转到其他网站就能便捷高效的获取被链网站的作品的链接形式。[ 孔祥俊《网络著作权保护法律理念与裁判方法》 中国法制出版社 2015年3月]分析深层链接的法律性质，将影响到对其到底是内容提供者还是网络服务提供者的判定，从而影响其侵权责任的承担以及是否能够援引避风港原则进行免责。目前观点大多数倾向于将视频聚合软件的深度链接行为评价为一种内容提供行为。

张艺伟认为深层链接行为是一种内容提供行为，她认为客观上聚合平台的行为起到了传播视内容的效果；[ 张艺伟 《视频聚合App的版权侵权责任分析》 载《韶关学院学报（社会科学）版》 2016年第9期] 刘青和田小军两位也认为，视频聚合应用经营者是内容产品的提供者而非网络服务的提供者。[ 刘青 田小军 《移动视频聚合应用法律问题分析》 载《中国版权》 2015年第2期] 马晓明以《侵权责任法》第6条作为基础从四个方面论证了视频聚合平台的深度链接行为是一种直接提供内容服务的侵权行为，而非服务提供行为。[ 马晓明 《网络视频深度链接侵权定性再探讨》 载《中国版权》 2015年第4期]

笔者在此问题上赞成多数学者观点，也认为视频聚合软件的这种深度链接行为确是对视频网站“视频内容”的提供行为。然而，虽然笔者对视频软件聚合平台侵权行为的法律定性与通说持一致观点，但笔者并不认同多数学者和法院对此法律定性的过度强调。不论是学界还是实务界的裁判中，通过认定视频聚合平台内容提供者的身份，进而认定其直接侵犯版权方信息网络传播权的观点比比皆是。而笔者不敢认同，笔者认为对于聚合平台法律性质的认定仅仅在排除适用免责事由“避风港原则”时具有意义，而绝不能成为判定是否侵权的决定性条件。关于此观点，笔者将在下文中作详细论述。

三、视频聚合软件的版权侵权责任分析及现有规制模式的不足

（1）视频聚合软件的版权侵权的认定标准

在我国特殊法优于一般法的法律原则下，虽然法院和学者对为何侵犯信息网络传播权的论证路径和认定标准各有相异之处，但殊途同归，学界和实务界大多倾向于将视频聚合软件的深层链接行为，以侵犯信息网络传播权的角度，交由《著作权法》加以规制。

概括来看，在对于深度链接行为是否属于受著作权专有权利控制的传播行为这一问题上，大致有以下几种认定标准：

①服务器标准

服务器标准把是否将作品上传到向公众开放的服务器中作为判断是否构成信息网络传播行为的关键，只有当视频聚合APP将版权方网站上的视频资源存储在自己的服务器上时才构成侵权。[ 苗松艳 《深层链接行为直接侵权的认定—以用户标准为原则，以技术标准为例外》 载《中国专利与商标》 2009年第4期]

王迁教授主张采用服务器标准，他认为，我国著作权法中判定侵犯信息网络传播权的“提供”一词译自《世界知识产权组织版权条约》，[ 王迁 《知识产权法教程》 中国人民大学出版社 2007年版] 只有当网站将作品置于自己的服务器中时，公众才有获得作品的“可能性”。

王艳芳法官也认为运用服务器标准判断深层链接行为存在缺陷，《规定》的第3条实际上已经突破了服务器标准，进而更加强调使公众直接获得。而最高人民法院也认为，随着技术的发展，以单纯的服务器标准技术标准界定信息网络传播行为不够准确，应将信息网络传播行为作更广义的理解。[ 王艳芳《<关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》载人民司法2013年第9期] 笔者也认为，深层链接使得视频聚合App呈现的作品与版权方网站并无实质差别，机械地适用法律会导致与社会现实的脱节。

②用户感知标准

用户感知标准，即以用户的直观感受来认定是哪个网站的域名下所产生的播放行为，以侵权内容的展示方为标准判断侵权。[ 刘慧《视频聚合App的著作权侵权责任分析》 载《电子知识产权.》2015年第8期]

王迁教授认为，“用户感知标准”过分强调用户的主观感知对行为性质认定的作用，混淆了著作权侵权与不正当竞争的界限。[ 王迁《网络环境中版权直接侵权的认定》 载《东方法学》2009 年第2期]

笔者认为，这一标准除了过于主观这一诟病外，还容易被视频聚合软件的经营者规避。如果设链者在其网页中明确标注作品来源，显示被链接网站的水印、广告等，用户很容易感知到视频内容来源于被链接网站，设链者即可避免承担侵权责任。

③实质呈现标准

实质呈现标准，是指若深层链接设链者通过自己控制的用户界面实质地呈现了他人作品，使得用户无需通过被链接的网站即可获取相关作品，即构成信息网络传播行为。

崔国斌教授提出并主张该标准，认为这一标准有利于克服上述两大标准的缺陷，且符合利益平衡原则。[ 崔国斌《加框链接的著作权法规制》载《政治与法律》2014年第5期] 根据实质呈现标准，深层链接设链者作为内容提供者，应承担侵犯信息网络传播权的直接侵权责任，从而维护权利人的利益。

孔祥俊教授并不赞同该标准，他认为“实质呈现标准”过度强调了著作权人对于作品提供者身份的控制，而忽视了作品提供行为本身的范畴。该项标准极力要在著作权法框架下为著作权人提供最大化的保护，与与著作权法的立法目的背道而驰。[ 孔祥俊 《论网络著作权保护中利益平衡的新机制》 载《人民司法》2011年第17期]

④实质替代标准

所谓“实质替代标准”，是指网络中的设链行为导致设链网站在服务内容上对被链网站产生实质性的替代，使得公众只要访问设链网站即可获取到被链网站的作品。[ 石必胜《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》 载《科技与法律》2008 年第5期]

石必胜教授持此观点，他認为此种深度链接行为能够替代被链网站直接向用户呈现被链作品，大大超出了链接服务的范畴，应当属于受信息网络传播权控制的传播行为。[ 石必胜《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》 载《科技与法律》2008 年第5期]

笔者认为，“实质替代标准”将视频软件的深度链接行为造成的对授权网站的实质性替代效果，作为侵权与否的判断标准，也就是将设链行为对授权网站可能产生的损害结果作为了侵权的认定要件，而忽视对行为人是否实施了受专有权利控制的行为这一事实的认定，不符合著作权法基本原理。

⑤播放器标准（API）

判断视频聚合平台是否侵权的关键是是否使用第三方网站的播放器播放，而非是否跳转到第三方网站播放，即“播放器原则”（API）。

刘晓庆引用美国视频网站Youtube的例子，说明该原则的合理性。Youtube允许用户将其视频嵌入其他网站的页面，但要求必须使用Youtube的播放器 （API）。同样，视频聚合平台如果使用版权网站的播放器播放，即使不跳转，在技术层面UV和PV也将计入被链网站的流量中，应视为在视频网站上播放。[ 刘晓庆 万柯 《视频聚合平台的版权侵权责任》 中国版权 2014年第5期]

⑵视频聚合软件的侵权责任承担问题

尽管理论研究与司法实践对于移动视频聚合应用经营者的法律定性存有争议，但其均应对其于法无据、于理不通的侵权行为承担法律责任，差别仅在于侵权认定的路径与承担责任的方式有所不同。

①根据“提供”标准承担直接侵权责任

在实践中，根据《信息网络传播权司法解释》第3条和第4条，不论采取前述何种侵权的判定标准，法院均直接将聚合软件“把视频网站的版权资源链接聚合在其平台内”供用户在选定时间和地点对视频内容进行在线浏览、播放、下载，解释成为对权利人“作品的提供”，判定聚合平台直接侵犯了权利人的信息网络传播权，构成直接侵权。[ 上海市浦东新区人民法院民事判决（2007）浦民三（知）初字第 69 号，此案二审以法院调解结案]

②根据“避风港”规则承担间接侵权责任

一般认为，网络接入服务提供者、平台服务提供者在符合法定“通知--删除”条款的情况下可以适用“避风港”规则，而网络内容及产品服务提供者则不能借由“避风港”规则免责。[ 刘青 田小军 《移动视频聚合应用法律问题分析》 载《中国版权》 2015年第2期] 在认为聚合软件平台为网络服务提供者的情况下，未尽到“合格”通知删除义务的情况下，会承担帮助侵权的间接侵权责任。

③违反公平竞争，承担不正当竞争责任

通视频聚合软件以深度链接形式侵犯被链网站合法权益的行为，并非是一种单一的行为，未经许可使用竞争对手的视频服务器及带宽资源、破坏正版视频网站版权技术保护措施抓取视频内容、屏蔽视频广告此三种行为也经常性的伴随发生。在我国司法实践中多数以《反不正当竞争法》予以规制。为保持本文的系统性，在此略提，但因不在本文的重点讨论范围之中，不作过多论述。

从上述三种处理方式上看，不管认定标准有多么不同，主流的观点和裁判都是将视频聚合软件的侵权行为置于《著作权法》的法律框架下，以侵犯了信息网络传播权的方式予以规制。

⑶现有著作权法规制模式的不足及缺陷

笔者认为，视频聚合软件的深度链接行为并非是《著作权法》中所规定的信息网络传播行为，不会受到此项权利的规制。前述各项标准也都有其不足之处前文已有论述。

首先，随着网络通信技术的发展，显然不能将“提供”行为局限于通过服务器上传作品等具体的方式，但也不能因此将“作品提供”行为与网络“服务提供行为”相混淆，将两者在著作权法层面上作相同解读，这样不免有强行解释之嫌，也会有损法律的严格确定性。

而对于视频聚合软件深度链接合法授权的视频网站的视频流，毫无疑问，这不仅会使得作品传播的速度远远超出著作权人的预期范围，损害到著作权人的权益，也会影响到被链网站的权益。但值得注意的是，在客观上来看，设链者的行为并未超出链接技术的范畴，也没有改变作品所处的传播状态。从传播状态上来论，视频流依然处于视频网站的服务器中，因其本身即是对所有公众开放的，所以其可能的受众群体并未增加，在性质上实在不属著作权法意义上的传播行为。在被链网站不存在直接侵害信息网络传播权行为的情形下，设链者为被链网站的授权传播行为提供链接服务亦不会构成间接侵权。因此，笔者认为，聚合平台的行为既不构成直接侵犯著作权的行为，也不构成间接侵犯著作权的行为，更不赞成某些学者所主张的扩大解释方法，将视频聚合平台的行为解释为一种内容提供的传播行为，从而得出直接侵犯信息网络传播权的结论。

四、视频聚合软件的一般侵权责任法的适用

⑴视频聚合软件侵权行为的一般侵权要件分析

①视频聚合软件的侵权行为表现

根据上文论述我们清楚的明白，视频聚合软件对拥有合法版权的视频网站的侵权行为集中体现为其截取第三方网站的视频流在视频聚合平台的播放器内直接播放，用户访问不计入第三方网站的有效流量（UV和PV），但视频播放仍然占用第三方网站的带宽。关于深度链接行为前面已作过详细分析，故不再赘述，仅对深度链接行为表现形式做一列举：

第一，移动视频聚合应用经营者未经权利人许可擅自将各家网络视频公司优质视频资源链接聚合到自身平台中，不显示或者简单显示视频来源，在聚合软件内为用户提供视频的浏览、播放甚至下载。

第二，移动视频聚合应用经营者通过深层链接方式无偿使用竞争对手的服务器与带宽资源，获取不当利益。

第三：移动视频聚合应用经营者利用定向搜索聚合技术，无视权利人设置的限制第三方访问的Robots协议，强行访问聚合权利人的视频资源。

第四：移动视频聚合应用经营者提供屏蔽广告的功能，而插入自己的广告，损害被链视频网站的合法利益，破坏了视频网站的商业模式。[ 刘青 田小军 《移动视频聚合应用法律问题分析》 载《中国版权》 2015年第2期]

综上，视频聚合软件的客观上确实存损害他人合法利益的作为行为本身，且该行为具有违法性。

②移動视频聚合App经营者有侵权行为的主观故意

视频聚合App经营者未经允许将来自网络的视频链接定向搜索聚合到软件中，通过人工编辑和机器排序等方式对之进行选择、编辑、修改、推荐，作为专业的网络视频经营主体，其定向搜索聚合与选择、编辑、修改、推荐网络视频版权内容与链接表明其对于其聚合软件内呈现的内容的权利状态及权利归属是明知的，对于网络视频内容的来源与使用是可控的，[ 刘青 田小军 《移动视频聚合应用法律问题分析》 载《中国版权》 2015年第2期] 对视频内容的链接侵权行为具有主观上的故意。

③该侵权行为造成了确定的损害事实

其一：设链网站对给被链网站造成了使用户对分页视频内容制作者与权属产生误认，对于视频来源产生混淆，增加了设链网站的交易机会，获得他人市场优势；[ 马晓明 《网络视频深度链接侵权定性再探讨》 载《中国版权》2015年第4期] 其二：减少了被链网站的主页访问量和有效流量，对被链网站广告收益及用户黏性造成明显损害，造成了本属于视频网站既得利益的丧失，属明显的财产损害。所以，视频聚合软件对视频网站的深度链接行为，依据一般的观念或是公平意识都可以认定为产生了损害事实。

④损害行为与损害结果之间具有直接的因果关系。

对于因果关系，笔者不作过度论述，在责任成立的因果关系中，设链行为与视频网站遭受有效流量损失、经济利益损失、用户黏性损失之间，依一般的观念认识行为与权益受侵害之间毋庸置疑存在引起与被引起的关系。

综上，从一般侵权行为的四要件角度，视频聚合软件对被链网站的深层链接行为构成侵权行为，在特殊法并无规定的情况下，可受到《侵权责任法》的规制。

⑵是否有免责事由分析

①避风港原则

这一免责事由的适用前提为网络服务提供者。国内视频聚合案件判决的特点多是认定视频聚合平台是内容提供者，而非网络服务提供者，进而得出视频聚合平台不适用“避风港”免责的结论。例如乐视网状告App软件100TV高清播放器运营方北京风网信息技术有限公司侵权案。该案中，法院认为网络服务提供商声称其提供搜索服务，但无法证明的，应认为其提供了内容，其行为构成信息网络传播权的行为，不能适用避风港原则予以免责。

避风港的立法原意是搜索引擎处于中立的地位提供链接时不应承担侵权责任，因为其对搜索结果没有进行筛选和编辑。而视频聚合平台对结果进行了筛选和编辑，理应承担更高的注意义务。

②合理使用

我国《著作权法》第22条列举了12种合理使用的方式，对比可以发现深层链接并不适用。司法实践中将合理使用的判断标准具体化为两个条件：使用行为不影响相关作品的正常使用，未损害权利人的合法权益。[ 《<关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》 王艳芳 载《人民司法》2013年第9期] 很显然，视频聚合软件的深层链接行为已经损害到被链视频网站的合法經济利益，包括用户流量，无偿使用带宽的费用等，故亦不满足合理使用的免责事由。

五、结论

综上，笔者主张，在《著作权法》无法涵盖的领域，应通过《侵权责任法》来解决视频聚合软件的链接侵权行为。《侵权责任法》不仅在侵犯类型化权利时可以适用，在侵犯权利人合法权益时亦可进行援引。笔者认为被链的享有合法版权的视频网站的损失一定是“版权费及其他经济利益”的损失，以《侵权责任法》加以规制更为妥当，而不是粗略地认定为为版权侵权。

对此，可能会有观点认为，既然已经承认视频聚合软件的深度链接行为会损害到著作权人的利益，为何不直接将该行为直接认为著作权侵权行为？首先，著作权是“禁止权”，即禁止他人实施某种行为的权利。[ 王迁 《知识产权法教程（第四版）》 中国人民大学出版社 2014年版第9页] 换言之，判断一项行为是否构成直接侵犯著作权的行为，关键在于这项行为是否受到专有权利的控制，而不论该行为是否影响到权利人对作品进行利用。在著作权法理论中，一般仅在认定一项行为是否构成合理使用时，才会考量该行为是否对著作权人正常利用作品产生影响。因此，在对深度链接行为的侵权责任进行认定时，不能单纯依据该行为对著作权人通过分发许可获取的利益产生损害，就将深度链接行为直接认定为直接侵犯信息网络传播权的行为。此时，应依据一般民事侵权来主张损害赔偿责任。因为设链者不论在主观状态上，还是在行为的违法性上，都具有可归责性，对此笔者在前文中也已作论述。

综上，视频聚合软件的深度链接行为本身不属于《著作权法》中所规制的网络传播行为，因而不可能构成著作权直接侵权。但深度链接行为会扩大作品的传播范围，设链者在明知或应知被链作品侵权的情况下仍然为侵权作品的传播提供链接服务的，会构成对权利人专有权利的间接侵害。此外，对于视频聚合软件深度链接合法传播视频的侵权行为，应借助于侵权责任法进行规制，从而对相关利益主体的合法权益进行保护。

（作者单位：江苏博事达律师事务所）