许小平 沈泽苑

【摘要】实施“一带一路”战略既是企业拓展分销渠道的机遇，又隐含着分销合同履约风险。本文针对“一带一路”国家分销合同履约风险，探讨了分销合同履行的原则、规则、保障等风险防范措施。

【关键词】“一带一路”；分销合同；履约风险；防范措施

实施“一带一路”战略，给企业带来市场拓展和产品（服务）分销的勃勃生机。而“一带一路”多为市场经济不成熟、诚信环境不理想和法制不健全的国家，如何在分销合同履约中防范违约风险，是我国企业当前亟待研究解决的现实问题。分销合同履行过程包括执行合同义务的准备、执行和善后三阶段，而合同履行制度就是规范当事人三阶段有关行为的制度，包括履约的原则、规则、保障等法律措施。

一、坚持分销合同履行原则

除平等、公平、诚实信用等民法基本原则外，“一带一路”国家分销还应遵循以下分销合同履行的一般法律准则。

（一）适当履行

是指当事人应依合同约定的标的、质量、数量，由适当主体在适当期限、地点，以适当方式全面完成合同义务。要求一是当事人必须履行合同义务，不得擅自转让合同让他人代为履行。二是当事人必须履行约定标的物数量和质量给付义务。三是当事人须照合同约定时间履行合同，不得迟延履行或迟延受领；合同未约定履行时间，双方当事人可随时提出或要求履行，但须给对方必要准备时间。四是当事人必须严格照合同约定地点履行合同。五是当事人须严格照合同约定的标的物及价款或酬金等付履行方式履行合同。

（二）协作履行

诚实信用原则要求双方当事人应互助合作共同完成合同义务。要求一方履行义务，另一方应适当受领给付，并提供必要条件；一方因故不能或不能完全履行合同义务时，另一方应积极防止损失扩大，否则应就扩大的损失自负其责。

（三）经济合理

合同履行过程应以最少成本取得最佳合同效益。在“一带一路”国家分销合作中，交易主体是追求自身利益最大化的理性主体，供需双方应商定选择经济合理的履约方式，达到交易目标。

（四）分销合同生效

合同生效指已成立的合同具有法律约束力，双方当事人享有合同约定权利和承担相应义务，任何一方不得擅自变更和解除合同。合同生效后，就成为处理纠纷的重要依據，当事人一方不履行合同义务，另一方可寻求法律保护。合同是否生效取决于是否符合法律规定的形式和实质等有效条件。“一带一路”国家一般都规定合同生效的三种形式要件，一是依法成立的合同，自成立时生效；二是法规规定应办理批准、登记等手续生效的，自办理时生效；三是当事人在合同中约定生效时间的，以约定为准。实质要件，一是当事人如为自然人须有相应民事行为能力，法人在其经营范围内签订合同才受法律保护；二是意思表示真实，当事人以欺诈、胁迫、乘人之危、逃避法律等手段，都将导致合同不发生法律效力。三是不违反法律或社会公共利益，不得损害“一带一路”国家社会和他人利益。

（五）情势变更

合同有效成立后，若非因双方当事人原因而构成合同基础情势发生重大变更，致使继续履行合同显失公平，当事人可请求变更和解除合同。

二、分销合同履行规则

依法生效的合同，当事人应根据合同约定内容和履行基本原则及规则实施履行行为。一般规定，如合同无约定或约定不明确，当事人可补充协议；协议不成，按合同条款和交易习惯确定；仍无法确定，按国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准，按符合合同目的的通常或特定标准履行。

（一）履行主体

履行主体主要是分銷业务双方当事人，在某些情况下，只要不违反法规或当事人约定或合同性质，第三人也可是履行主体，但其仅是履行辅助人，没有合同当事人地位。

（二）履行标的

严格按标的履行合同是合同履行的基本规则，合同标的的质量和数量是衡量合同标的的基本指标。如合同标的质量无约定或约定不明确，可按上述一般规定类推履行。在标的数量上，全面履行原则基本要求是全部而不应部分履行，但在不损害对方利益前提下也允许部分履行。

（三）履行期限

合同履行期限一般应在分销合同中约定。不按履行期限履行有迟延履行和提前履行两种情况，前者构成违约责任。

（四）履行地点

履行地点不仅直接关系履行费用和时间，在“一带一路”国家分销实践中，还是纠纷发生后确定适用法律的根据。如按上述一般规定类推仍无法确定履行地点，可根据标的不同情况确定，如合同约定给付货币在接受货币一方所在地履行；交付不动产在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。

（五）履行方式

主要包括运输、交货、结算等方式，由法律或合同约定或合同性质确定。履行义务人须首先按合同约定方式履行。约定不明确或无法确定，除按按上述一般规定类推外，可按有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用

合同中约定了履行费用，当事人应按约定负担费用。因变更住所或其他行为导致另一方履行费用增加，由其承担。

三、分销合同履行保障

（一）分销合同履行担保制度

在“一带一路”国家分销合同中，为增加合作方信用，防范风险，促成交易，往往采取担保措施，即合同当事人（债务人）依据法规或双方约定，由合作方或第三人向对方（债权人）提供的以确保债权实现和债务履行为目的的保证、抵押、留置、质押等措施，分为因主合同之需设立的原担保、为担保之需而设立反担保。担保首先具有保障性，目的是保障双方履行义务和实现权益；其次具有从属性，是在主债关系基础上补充的某种权利义务关系，以主合同存在为前提，因主合同变动而变化。分销合同一般针对单个项目特别设立人保、物保、金钱保等法定担保和约定担保。

（二）分销合同履行保全制度

它是指法律为防止因债务人（分销合作方）财产的不当减少使债权人（我方）债权（利益）实现受到危害，而设置的包括债权人代位权和债权人撤销权的债务人责任财产保全法律制度。同担保相比，它无需履行任何手续，只要合法有效债权存在、条件具备，债权人便当然拥有保全权利。针对分销合作方的消极行为，如可履行而不履行，法律允许我方行使债权人代位权，以自己名义代债务人之位向第三人行使其权利；而当分销合作方实施减少其财产而损害我方利益（债权）实现行为时，法律赋予我方诉请法院撤销其行为的权利。代位权和撤销权行使范围均以债权为限，行使的必要费用由债务人负担。代位权和撤销权两项权利使我方分销活动可通过保全合作方总财产，增强其履行负债能力，达到防范资金风险目的。但多数大陆法系“一带一路”国家还未规定代位权，分销合作方以不当减少财产手段不履行或不完全履行合同义务风险仍然较大。

（三）分销合同履行抗辩权

当事人在一定条件下有依法拒绝对方要求其履行义务的权利，分为同时履行、先履行和不安等抗辩权。同时履行抗辩权是指当事人互负义务而无先后履行顺序应同时履行，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行不符合约定时有权拒绝其相应履行要求。由于建立和维护“一带一路”国家分销渠道一般希望形成长期合作关系，可能经常出现互为债权、债务人的情况，保留行使同时履行抗辩权防范履约风险是必要的。不过，其行使条件，一是基于同一双务合同而互负债务；二是双方互负债务均已至清偿期，且无先后顺序；三是对方未履行或未提出履行或履行不适当；四是对方给付可能履行。先履行抗辩权，即在“一带一路”国家分销活动中，双方互负债务，有先后履行顺序，如应付定金等，却未先履行，我方作為后履行方有权拒绝其履行要求；先履行方履行不符合约定，后履行方有权拒绝其相应履行要求，即为行使先履行抗辩权。所谓不安抗辩权，是指在分销活动中，虽然我方应先履行，但如有确切证据证明对方有下列情形之一的，如经营严重恶化；转移财产、抽逃资金逃避债务；丧失商业信誉；丧失或可能丧失履行能力等，可中止履行。行使不安抗辩权防范风险，除互负债务外，还需满足以下条件：一是只有先履行义务当事人才享有此权；二是后给付义务人有履行能力明显降低，有不能给付的现实风险；四是后给付义务人未提供适当担保。但如当事人无确切证据而中止履行，要承担违约责任。

四、分销合同履行更改风险防范

分销合同变更是指有效成立的合同在未履行或未履行完前，由于一定法律事实出现而使内容即权利和义务发生变化的民事法律行为。狭义合同变更在我国为合同内容变更，是标的数量，价款，履行时间、地点、方式等合同关系局部变化，不是合同性质变化；而合同主体变更，我国称合同转让，但有的“一带一路”国家谓广义合同变更。

（一）分销合同变更要件

一是原已存在有效合同关系，要在原合同基础上，通过当事人双方协商或法律规定，改变原合同关系内容。二是合同变更主要是当事人协商一致的结果，必须符合民事法律行为有效要件，任何一方不得采取欺诈、胁迫方式欺骗或强制对方变更合同，如当事人对变更内容约定不明确，或变更协议不成立、不生效，则当事人仍应按原合同内容履行。三是可依据法规变更合同，如因重大误解订立的、或订立时显失公平的合同，一方以欺诈胁迫或乘人之危手段，使对方违背真实意思订立的合同，当事人有权请求法院或仲裁机构变更或撤销。四是狭义合同变更必须是非实质性内容变更，变更后合同关系与原合同关系应保持同一性。五是新协议未达成前原合同仍然有效，变更解除的电报、图表、书信等也应作为资料保管。六是合同变更原则上在将来发生效力，未变更权利义务继续有效，已履行的债务不因合同变更而失去合法性。七是合同变更实质在于使变更后合同代替原合同，当事人应按变更后合同履行。八是合同变更不影响当事人要求赔偿权利，原则上提出变更方负损失负赔偿责任。

（二）合同变更方式

当事人变更合同形式可协商决定，一般要与原合同形式一致，如原合同为书面形式，变更合同也应采取书面形式。但有的“一带一路”国家法规规定变更合同应办理批准、登记等手续，而当事人未办理，即便达成变更合同协议也是无效的。

五、分销合同解除风险防范

在“一带一路”国家分销中，有的企业发现风险却未按法规解除合同，導致承担违约赔偿责任。法律规定分销合同解除是指合同有效成立后，因当事人一方或双方意思表示，使合同关系归于消灭的行为。

（一）分销合同解除形式，一是单方解除和协议解除

前者是指解除权人解除合同行为，它不必经过对方同意，只要解除权人将解除合同意思表示直接通知对方，或经法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除效果；后者是指当事人通过协商同意解除合同行为，它不是解除权行使，不以解除权存在为前提，但不能因此损害国家和社会公共利益。二是约定解除与法定解除。前者是指当事人在合同中或另订合同时约定，为一方或双方保留解除权。约定解除根据当事人意思表示产生，具有较大灵活性，更适应当事人需要。适应“一带一路”国家分销活动复杂多变情况，当事人有必要把合同条款规定得更细致、灵活，当主客观各种障碍出现时，保留解除权条款可合同拘束下解脱，给废除合同留有余地，处于主动有利地位，以维护合法权益。合同解除条件由法律直接规定，适用所有合同，即一般法定解除；仅适用特定合同，即特别法定解除。

（二）分销合同解除条件，原则上必须有解除行为

中国和多数大陆法系“一带一路”国家法律并未采取当然解除主义，解除条件不过是合同解除前提，解除条件具备，还需有解除行为才能解除。当事人是解除行为主体，主管部门行政命令对合同解除起重要作用，但只有被当事人接受才会发生解除效果。不过，适用情势变更原则的解除，由法院根据具体情况裁决，不需要任何解除行为。

（三）分销合同解除效力

合同解除的法律效果是使合同关系消灭。但必须注意，其消灭是溯及既往，还是仅向将来发生，“一带一路”国家立法不尽相同。一类是使合同关系自始消灭，即溯及合同成立之时消灭，发生与合同从未订立相同的后果，承认合同解除有溯及力；另一类是使合同关系自解除时消灭，解除前的债权债务关系依然存在，不承认解除有溯及力。中国等多数大陆法系“一带一路”国家将合同解除效力分成无溯及力和有溯及力两块，即合同尚未履行的终止履行，由于尚未履行合同状态与以前情形并无不同，因而解除合同只需单纯终止合同权利义务，这类合同的解除没有溯及力；合同已履行要根据履行情况和合同性质决定合同是否有溯及效力。

尽管实施中国企业“一带一路”国家战略可能遭遇较大法律风险，但其无疑为开辟新市场，拓展分销渠道提供了新机遇，与其因噎废食，不如认真研究和实践本文抛砖引玉提出的合同履约风险防范策略。

参考文献

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[4] 柯路娜.蒙古国侵权责任法的立法与实践问题研究[D].呼和浩特：内蒙古大学，2014.

作者简介：许小平（1974.06—），女，汉族，江苏常州人，江苏电大经济管理专业大专毕业，二级建造师，研究方向：市场营销和资本运作理；沈泽苑（1995.06—），男，汉族，江苏常州人，江南大学工商管理专业本科在读。