马佳佳

摘要：刑法立法本身因牵涉诸多利益关系，尽管在近些年全国人大常委会也对刑法立法活动进行了调整和修正，但依然面临新的难题。我国刑法立法在社会转型关键期，需要从法益观念的调整上赋予刑法新的机能。从立法思路上提出能动、理性、多元机制，以促进刑法更好的参与到社会治理实践中。

关键词：刑法立法；能动机制；理性机制；多元机制

从当代社会犯罪行为的表现来看，一些具备明确分工、合作方式实施的危害社会的犯罪行为，在定罪量刑上面临诸多难题，比如一些特殊的、有组织的恐怖主义、出卖人体器官，以及其他经济犯罪，如走势、强迫交易、传销等等，无形中拓宽了刑法惩治的范围。对于刑法本身的修改与完善，尽管全国人大委员会也不断通过《刑法修正案》等方式来进行了调整，但对于刑法立法所牵涉的范围太广，势必带来其他影响。为此，本文将着重就刑法立法的思路提出几点看法。

一、当前传统刑法观面临的诸多质疑

从刑法立场来看，坚持罪刑法定观念是维护刑法“铁则”，保障个人自由，满足社会法治的基本要求。然而，随着刑法漏洞的不断出现，特别是对于新型犯罪的裁定与量刑上，刑法如果坚持法治思想，则必然偏离传统刑法观所提出的规则约束。我们从刑法修正案的实施，将刑法作为社会治理的一种工具，用于从法益权利保护上来判断、甄别、处罚危险个体。如《刑法修正案（八）》中第43条主要针对“打黑除恶”行动进行修改，并作为评估黑社会性质的重要评判依据。过去在经济类、财产类犯罪量刑中，可以根据实务来进行酌定。但《刑法修正案（九）》第44条第3款提出“贪污受贿金额巨大，在提起公诉前如实供述罪刑，真诚悔罪并退赃者，可以从宽处罚”。

虽然该规定具有现实意义，但与刑法总则所明确的“统一适用于罪犯可能退赃的财产犯罪、经济犯罪”相矛盾，有失刑法平等原则。另外，对于犯罪行为本身所造成的危害社会的罪刑，传统刑法观认为“危害情节显著轻微的，不是犯罪”，但对于近年来依据刑法来进行社会治理过程中，刑法对社会的保护出现了保护前置的现象。比如对于拒不支付报酬、组织未成年人进行违反社会治安活动等行为，原本可以用刑法来进行管控，但对于行政机关则因无收益而不愿管理。再如在信息网络犯罪规定中，《刑法修正案（九）》第29条提出“中性行为犯罪化”，将客观归责论应用到网络犯罪中。对于提供互联网接入、网络存储、服务器托管、通讯传输等技术支持者，也将受到归责处理。如此以来，对于立法处罚的范围也进行了扩大化。

二、对刑法立法的几点思考与建议

（一）遵循能动立法，适当增设新罪

刑法立法在面对当前社会转型的复杂形势下，在立法规制上应该遵循能动性，即根据社会发展情势而适当增设新罪。我国刑法承袭苏联的实质犯罪理论，将对社会的危害行为作为定罪本质内容，当达到社会危害性时则启动刑罚权。由此来看，犯罪事实的成立，需要危害性达到一定程度，而这里的“某种程度”则具有模糊性。比如我国刑法在立法上，对于哪些行为不能容忍，则通过设置罪刑规范来进行定罪。但对于传统意义上的“社会危害程度”的界定，如盗窃、敲诈、抢夺等罪名，在刑法上规定了数额较大时才追究刑事责任。然而，德国刑法却规定，即便是盗窃很小的财务，如果被害人提出请求，则追究刑事责任。对照来看，德国在遵循法益保护原则上，其思路更客观、务实、合理。

对于能动立法的解读，学界也存在分歧。但从我国近年来所颁布的《刑法修正案》来看，多表现为多国家刑罚权的扩大，而对公民自由进行限制。由此来看，我国刑法在立法思路上，仍然体现了“工具主义”特征。尽管限定处罚范围不是刑法谦抑性的必要内容，但刑法在立法层面基于一定程度的犯罪化，似乎模糊了犯罪的边界。有学者提出对于刑法立法，从社会治理上应该“缩小打击面、扩大教育面”，甚至也有学者提出“出罪为荣，入罪为耻”，似乎刑罚处罚的范围越窄越好。当然，刑法谦抑性并未停留于文字，但却对刑罚的处罚范围带来了影响。罗克辛提出“谦抑性具有指导作用，但并不能限制立法权”。从立法者视角来看，谦抑性本身是由立法者自己来判断的，对于某种轻微的惩罚手段，比如单纯性的民事惩罚，立法者享有对侵害的自行评价特权。

推进国家法治建设，比然需要从打击各类犯罪行为上来保障社会治理。因此，对于立法者，不能仅限于消减现有罪名问题，更多的是要从犯罪化的禁止、制裁上来采取有效的措施。比如根据法治目标可以对较小的危害行为转由非法治手段来处理，而对于难以容忍的违法行为，建议通过立法者所制定的刑法规范，依照相应罪刑来赋予被告人的辩护机会、尊重和保障其合法权利，并施以规定的处罚。对于能动立法的内容，从犯罪化肯定到新增罪名，需要结合犯罪行为进行细化分解。比如对于故意毁坏财物行为，德国刑法第303条规定了物品毁坏罪、对计算机毁坏罪、对建造物毀坏最等罪名，而我国的罪名则相对较少。因此，应该根据危害行为增加相应的罪名。如背信罪、暴行罪、泄露隐私罪、伪造文书罪、胁迫罪等等。我国在破坏环境罪规定中，并未对行为进行细化，而参照德国的破坏环境罪，则进行了细述。如噪声污染罪、土壤污染罪、大气污染罪、水域污染罪等等。另外，在刑罚手段上要呈现多元性，特别是根据不同刑罚规定，来灵活制定相应的内容。比如对于监禁罪主要有有期徒刑、无期徒刑、拘役三种，而非监禁刑种更少；在财产刑上缺乏灵活性，在保安处分措施上，以收容教养、强制医疗为主，适用面较窄。因此，刑罚处罚体制上来加以转变，来适应未来刑罚多元化的立法要求。

（二）遵循理性立法，提升刑法有效性

从刑法本身来看，并非社会治理的根本，尤其是在面对犯罪行为时，只有合理的使用才能发挥其最佳效力。刑法反映了国家意志，在立法思路上要考虑到对犯罪及危害性的论证。处罚本身也可能带来负面效果，立法者要能够从刑法的处罚规定中来合理控制犯罪，理性防范立法权滥用。如何做到理性立法，必然需要对犯罪事实进行评估，确实是在其他措施无法预防或处罚某种行为时，才能设定罪刑规范。比如对于侵犯公众安宁权的规定中，是否需要增加新罪，就需要从民事赔偿、行政规制等方面进行评估，以仔细甄别并审慎对待。当然，对于理性本身也存在限度。法益保护原则作为现代刑法立法的指导思想，在对法益本身的保护上要考虑实际效果。比如很多国家将拨打骚扰电话作为犯罪，而我国在对该行为的法益保护上，则未必合适。同样，对于理性立法也要防范重刑化。比如德国1998年刑法修订上对“一般预防”引向“加重刑罚”层面；日本在上世纪90年代也曾出现重刑化趋势，如加重杀人罪、性犯罪、伤害罪等。在我国刑法立法规定中，“无期徒刑”、“3年以上有期徒刑”等条文内容均高于其他国家，由此可见，我国刑法重刑化问题较为突出。有经验显示，重刑化并非是遏制犯罪的有效手段。因此，从刑法立法思路上，降低或减少“重刑化”问题是当务之急。

（三）遵循多元立法，实现犯罪分层处罚

立法多元化主要是基于对犯罪行为的分层，来设置不同的犯罪类型及法律制度。犯罪本身并不具有轻重之分，对于犯罪轻重的划分，各国刑法也存在差异性。比如德国有重罪、轻罪之分，法国有重罪、轻罪、违警罪三类。根据不同犯罪层级，在主观要件、未遂犯、适用范围、时效范围等方面也存在不同。我國刑法立法，也可以从中借鉴。

三、结语

刑法立法的合理性，不能仅依据现有刑法典来进行修正，或者根据某些犯罪问题来突出加重处罚。修正案本身所具备的“修补”功能，与刑法立法的思路还存在差异。纵观刑法立法，扩大犯罪圈、处罚严厉化是总体趋势。但对于刑法立法本身，更应该理性对待，从刑法立法的充分性、周密性、妥当性等方面来进行多方论证。

参考文献：

[1]张建军. 实现刑法明确性原则的立法路径[J].国家检察官学院学报，2014（04）：103-113.

[2]周光权. 积极刑法立法观在中国的确立[J].法学研究，2016 （04）：23-40.