摘 要 交叉使用盗窃与欺骗手段非法占有被害人财物的案件在司法实践中很普遍，这些案件往往会引发盗窃罪与诈骗罪的认定争议，本文结合三起丢包作案的真实案例，对这类案件的罪名适用进行了讨论研究。

关键词 盗窃罪 诈骗罪 决定性 作用

作者简介：孙倩雯，天津市东丽区人民检察院公诉科。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.256

近年来，我院办理了一系列犯罪嫌疑人交叉使用盗窃与欺骗手段非法占有被害人财物的案件，这些案件涉及盗窃罪与诈骗罪的认定争议，下面结合三个真实案例进行分析。

案例一，被告人沈某某、于某某乘车至某公交站附近，二人合伙以“一人掉钱包”然后“一人捡钱包”的方式引诱在此地等车的被害人，趁捡钱包者于某某与被害人商量分钱时，被告人沈某某折返以查找丢失钱财为名对被害人随身物品及身体进行搜寻，并趁其不备伙同于某某窃取被害人身上的现金。天津市东丽区人民法院认为被告人沈某某、于某某以非法占有为目的，故意窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。

案例二，被告人张某甲、张某乙同赵某某经预谋后，行至中国邮政储蓄某营业所内寻找作案目标，并跟踪在该营业所存入现金的被害人至某小区，在小区内的小树林里采取丢钱、捡钱的手段，骗取被害人邮政储蓄银行卡密码并将该银行卡盗走。后在自动取款机处将银行卡内的钱全部取走。天津市东丽区人民法院认为被告人张某甲、张某乙、赵某某以非法占有为目的，故意窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。

案例三，张某某与史某某、吴某某跟随被害人至某桥附近，以丢钱、捡钱的方式骗得被害人的邮政储蓄存折和密码，并取走该存折上的钱财进行分赃。浙江省温岭市人民法院认为被告人张某某、史某某、吴某某以非法占有为目的，与人结伙，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。

这类案件在司法实践中俗称“丢包作案”，一般采取一个人丢钱包，一个人捡钱包的方式接近被害人，在骗取被害人的信任后伺机非法占有被害人的财物。这三起案件案情类似，却出现了两种不同的判决结果，反映出实际办案中此类案件所涉及的盗窃罪与诈骗罪的认定争议。

盗窃罪与诈骗罪本是两种常见的罪行，通常不会有混淆在一起的情况，但是在上述案例这种既有盗窃成分又有诈骗成分的复杂案件中这两种犯罪的界线就难以区分。这就要求我们必须弄清二者的区别。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公司财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在刑法理论上，盗窃罪与诈骗罪都属于占有转移的犯罪，即盗窃与诈骗是使财物占有关系发生转移的原因。二者的本质区别在于盗窃罪是在违反财物所有人意思的情況下使占有发生转移，属于违反对方意思的取得罪；而诈骗罪是因财物所有人受骗发生认识上的错误并主动交付财物，交付必须是在处分意思支配下的占有转移，属于基于对方意思的交付罪 。

这两个罪名之间的区别十分明显，盗窃罪违反对方意思，诈骗罪基于对方意思。既然如此好区分，为何司法实践中又会出现认定的争议呢。以案例一为例，在整个案件中，被告人一共实施了两个犯罪行为，第一个行为是“欺诈”即一个人假装把钱包掉在地上然后离开，另一人假装路过捡到钱包，并佯装与见到这一幕的被害人平分钱包里的假钞，在分钱的过程中，假装掉钱包的那个人再过来以“检查是否捡到他的钱，让被害人自证清白”为名搜查被害人的身体；第二个行为是“窃取”即利用这个搜查身体的机会，窃取被害人包里或者身上的财物。那么这个案件应该如何认定呢？首先被告人虽然实施了两个行为，但实际上只侵害了一个法益，那就是被害人的财产权。其次被告人实施的这两个行为都是出于一个犯罪目的下的，这些行为应被看作是整体的危害行为，不能分割。因此这种实施的盗窃与诈骗行为相互交织的刑事案件中因为只侵害了一个法益，且所有行为都处于一个犯罪目的之下，所以在刑法上只能用一个罪名来评价。究竟适用哪个罪名关键在于行为人是通过什么手段取得财物的，是骗还是偷？很明显被告人最后到手的财物是利用搜身的机会趁机窃取的，被害人并没有要将财物交由被告人处分的意思，是在违反财物所有人意思的情况下使占有发生转移的，故本案应认定为盗窃罪。在作案过程中，尽管被告人实施了丢钱捡钱的欺骗行为，但其欺骗行为只是为秘密窃取打掩护，后者说是为秘密窃取创造一个机会，在非法取得他人财物这一点上不具有直接和关键的意义，暗中偷走财物的窃取行为才是犯罪目的得逞的关键 。由此可见，认定这类犯罪的关键就在于获取财物时起决定性作用的手段是什么。

通过对案例一的分析我们发现直接侵害刑法所保护法益的主要行为，决定了危害行为的性质，其他行为是为主要行为打掩护或者创造条件，以保证顺利完成犯罪，此类辅助行为的出现并不决定犯罪的本质特征，不影响整个危害行为的定性。既然如此，那么案例二和案例三为何出现两种截然不同的判决呢？通过对比案情，我们不难发现这两个案例和案例一还是有很大区别的，案例一中的被告人实施了两个行为，即先利用欺骗获得机会，然后窃取被害人的财物，而案例二、三中的被告人欺骗过后到手的不是直接的财物，而是没有实际价值的储蓄卡或存折，他们比案例一中的被告人多一个取款的行为，因此这两个案件的被告人实际上是实施了三个行为。但是根据我们刚刚的分析，无论实施了多少行为，因为最终只侵害了一个法益，且作案全程处于一个犯罪目的之下，所以在刑法上只能用一个罪名来评价。有一种意见认为，不同于案例一被告人直接搜身趁机偷盗财物，这类案件中的被告人事先就在银行寻找办理存款业务的目标然后跟踪作案，所以他们是在明知被害人身上没有现金只有卡或存折的情况下作案的。为让被害人自证清白，以谎称电话查询被害人是否将捡到的钱存入银行为由骗取密码，再以或偷或骗的手段取得储蓄卡或存折。当储蓄介质以及密码同时到手之时，推定被告人肯定会去取款，因此取款行为只是不可罚的事后行为，不予考虑。案例二的储蓄卡是偷走的，起决定性作用的手段是窃取因此认定盗窃罪，案例三的存折是骗走的，起决定性作用的手段是欺骗，因此认定诈骗罪。我不同意此种观点。因为储蓄卡和存折就是一张卡片或者几张纸，它本身是不具有很高价值的，因此单纯盗走储蓄卡和骗走存折的行为不可能构成犯罪，即使被告人获得了密码，他们不去取钱的话犯罪也就无从谈起，所以一定要将案例二、三中的取款行为考虑进去，这一行为不是不可罚的事后行为。通过对案例一的分析我们知道究竟适用哪个罪名关键在于行为人是通过什么手段取得财物的。很明显案例二和案例三中的被害人都没有将财物交由被告人处分的意思，被害人被偷走的储蓄卡及被骗走的存折都是基于被害人认为被告人不可能去取钱的基础之上，被告人是在违反财物所有人意思的情况下非法占有财物的。案例二中的被告利用骗的手法创造偷的机会，再将窃取来的储蓄卡利用ATM机取现，获取财物时起决定性作用的手段是将窃取的卡利用ATM机取现，这符合盗窃罪之构成，“秘密窃取”才是他们犯罪的直接手段，故案例二成立盗窃罪。案例三中的被告利用欺骗的手段骗得密码并将存折骗走，然后在银行柜台的工作人员处取得了现金，很明显在整个作案过程中获取财物时起决定性作用的手段是在银行柜台的工作人员处取得了现金，正是因为他们骗得了银行工作人员的信任，才使工作人员自愿交出财物，这符合诈骗罪的构成，“虚构欺骗”才是他们犯罪的直接手段，故案例三成立诈骗罪。

通过对以上三个案例的分析，本文对盗窃行为与诈骗行为交织使用的刑事案件的认定做了讨论。在此类案件侵财案件中，认定究竟为何罪，关键还要看行为人获取财物时起决定性作用的手段是什么。若采用“虚构欺骗”的直接手段取得他人财物的，应认定为诈骗罪；若采用“秘密窃取”为直接手段的，即使在盗窃前后实施了一些欺骗手段掩饰其盗窃犯罪，也不影响其盗窃罪的成立 。

注释：

陈兴良.盗窃罪于诈骗罪的界分.中国审判新闻月刊.2008（10）.78.

刘德权.最高人民法院司法观点集成刑事卷.人民法院出版社.2014.1092，1091.

参考文献：

[1]李立众.刑法一本通.法律出版社.2016.

[2]张明楷.刑法学下.法律出版社.2016.

[3]田申.刑法e本通.法律出版社.2016.endprint