文/李寅瑞 黄信瑜

关于我国文化创意产业的立法保障

文/李寅瑞 黄信瑜

文化创意产业的发展既不能一蹴而就，也不能一筹莫展，应当政策先行引导、法律适时推进。当前，我国的文化创意产业既有政策也有法律，两者都需要不断完善，其中法律的规范治理与保护更为重要。文化创意产业的商品与知识产权客体几乎是重叠关系，促进文化创意产业的法律也应当以知识产权法为主，“知识产权是产业创新和发展的核心制度”，“对知识产权提供强有力的保护，就是保护创新”，就是保障文化创意产业的发展。因此，我国应当通过完善知识产权法律制度，保护、促进文化创意产业健康发展。

一、文化创意产业的内涵

文化创意产业是知识经济的新事物，目前尚无统一的内涵和外延体系，英国最先提出“创意产业”（Creative In⁃dustries）的概念，即那些源自个人的创意、技能与天赋，在一定程度上通过知识产权的开发和有效运用，从而发挥创造财富和就业机会的产业。联合国教科文组织（UNESCO）则以文化产业为统称，也就是“那些包含创作、生产、销售‘内容’的产业。从本质上讲它们是不可触摸的并与文化有关，一般通过著作权来保护，并且以商品或服务的形态出现。”韩国也称为文化产业，并以商品的可复制性为基准进行定义。日本则强调内容产业的说法。国内学者吴汉东曾使用“文化创新产业”，学者叶朗、胡惠林等曾使用“文化产业”，学者金元浦专门研究介绍过“创意产业”的概念等。在定义方面，叶朗着重于文化的内涵，认为“文化产业，是指从事文化产品与文化服务的生产经营活动以及为这种生产和经营提供相关服务的行业。”张京成等将文化创意产业定义为：“那些具有一定文化内涵的，来源于人的创造力，通过知识产权的开发和运用，借助科技支撑和市场运作被产业化的活动的总和。”厉无畏则将其归属于经济学的范畴，认为凡是从广义上“以创意为核心增长要素的产业或缺少创意就无法生存的相关产业称为创意产业”。综上，本文对文化创意产业定义为：通过人的智慧创造并能获得知识产权保护，且具有经济和社会效益的产业。

二、文化创意产业的法律需求

发展文化创意产业，既需要市场的自我培育，也需要国家的积极引导。没有市场的自我培育，国家的引导只能是纸上谈兵，没有国家的规制引导，市场就有可能走向野蛮发展的误区，进而导致市场的衰落。因此，文化创意产业的发展需要国家的规制引导——亦即法律的保障，诚如学者所言，“文化生产作为一种特别形式的社会生产，其发展离不开法治保障，而法治本身在促进文化发展的同时也会得到文化的滋养，并构成文化体系的重要内容。”

立法保护是根本保护。“现代国家的成长必须依靠国家的制度化、法治化，国家治理能力的核心是法律制度供给与实施的能力。”文化创意产业的发展既关乎社会的经济增长，又与国民素质息息相关，是知识时代国家最主要的成长路径，因而特别需要国家在制度上和法治上予以保障。当前，学者们大多认为“我国正在构建行政和司法两条途径‘优势互补、有机衔接’的保护模式”，然而，由于我国是成文法国家，立法是行政和司法的前提，不论是依法行政还是依法裁判，必要条件都是有完善的法律规范存在，保护谁、保护什么、保护多少、用什么方式保护等等都应当由法律明文规定的，只有制定了完善明确的法律，行政和司法才能有章可循，不至于在立法缺失情况下，想要保护文化创意产业的发展却“心有余而力不足”。因此，立法保护是行政与司法保护的前提，知识产权法的保护才是文化创意产业的根本保护。

知识产权制度是文化创意产业的基本保障。文化创意产业的核心力量是创新，内容包括知识、技术等的创新，是社会事实的表。知识产权制度的产生和发展主要是为了保护无形财产权，从根本上来说属于制度的创新，是社会现象的里。文化创意产业和知识产权制度实际上是表里关系，二者本质上都是一种创新。文化创意产业的特征在于创新，是科技时代新的社会生产方式，社会文明离不开法治，文化创意产业同样需要法治，并且能够支持文化创意产业的创新，“知识产权法律制度实质上是一种鼓励和保护创新的制度”。通过为创新活动进行产权界定并提供激励机制；为创意产业进行资源配置并提供交易机制；为创造性成果进行产权保护并提供市场规范机制，知识产权法律制度因此被称为是激励和规制创新活动的新制度“供给”。

知识产权制度具有实现“文化创意产业”的价值目标。知识产权制度能够激励和保护文化创意产业的创新，促进和推动文化创意产业的发展，因而又被称为“文化创意产业之法。”“知识产权法律制度有其独立的主导性价值——创新。”因此，知识产权法律制度以内嵌式的“里应外合”，能够从制度上确保文化创意产业知识创新价值目标的实现，首先，知识产权保护能够激励智慧创新。知识产权制度根本上是产权制度，规范着智慧产品的权利归属，通过确保创造者的私人产权，为权利主体提供了制度性的创新激励，从而推动创新活动持续发展，并对社会产生示范效应，激励社会积极从事智慧创造。其次，知识产权能够平衡权利人与公众的利益。知识产权制度通过适度限制权利主体专有权利的行使，达到调节权利主体与社会公众利益的目的，促进知识商品的传播，推进社会整体进步。最后，知识产权制度能够促进创新成果的商业化。知识产权制度作为文化创意产业的制度保障，是连接知识产品创造者、传播者和使用者之间的法律纽带，通过授权使用、法定许可使用和合理使用等方式，规范主体间的产权交易，促进产品的生产应用，促进知识产品的商业化。

三、文化创意产业立法的国外经验

1998年英国提出发展创意产业，其他发达国家紧跟而上，经过近二十年的发展，域外的文化创意产业积累了许多有益的经验，尤其是立法方面，在立法模式、立法路径上各有所长。“他山之石，可以攻玉”，吸收借鉴域外科学合理、成熟可行的经验，对于我国文化创意产业的发展可以起到事半功倍的效果。

根据世界知识产权组织（WIPO）官方网站可以发现，除英国为不成文法国家外，其他各国的宪法对知识产权法均有统领。在立法模式上，欧美几国采用分散式立法，均无统一的文化创意产业法，透过具体的知识产权部门法来保障文化创意产业的发展。与此相反，同为亚洲经济高水平国家的日本和韩国则青睐统一式立法，都制定了基础性的文化创意产业法。

韩国既有基础性的《文化产业促进框架法》，也有针对各个具体行业的法律，如《游戏产业促进法》《在线数字内容产业发展法》《种子产业法》《出版产业促进法》《音乐产业促进法》等法律。日本虽然没有直接制定各种产业法，但是对文化方面的立法给予了足够的重视，先后制定了《文化财产保护法》《文化和艺术促进基本法》等法律。

四、我国文化创意产业的立法现状及其不足

我国文化创意产业立法，模式上属于“分散式”立法，没有统一的基本法律作指引，以《著作权法》、《商标法》、《专利法》等为主，其他则散见于《广告法》、《文物保护法》、《非物质文化遗产法》以及《行政许可法》等法律法规，另外还有一些国务院条例、部门规章和少量的地方政府规章。这些法律对于文化创意产业的发展起到了重要的促进作用，但是与作为国家战略的文化创意产业地位相比，并不匹配，尚不能承担起支撑文化创意产业作为国家核心竞争力的重任。

形式方面，与文化创意产业有关的法律文本数量太少，与商标权相关法律1个即《中华人民共和国商标法》，行政法规有5个即《中华人民共和国商标法实施条例》《世界博览会标志保护条例》《知识产权海关保护条例》《特殊标志管理条例》《奥林匹克标志保护条例》等；著作权相关法律1个《中华人民共和国著作权法》，行政法规有5个，《中华人民共和国著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《信息网络传播权保护条例》《著作权集体管理条例》以及《实施国际著作权条约的规定》等；专利权相关法律1个，《中华人民共和国专利法》，相关行政法规3个《中华人民共和国专利法实施细则》《专利代理条例》《国防专利条例》。即便与日、韩等“轻式”立法国家相比，我国的文化创意产业法律文本数量十分单薄，这也是目前知识产权行政与司法保护困境的源头。

总体而言，当前国内立法的不足主要有：（1）缺少文化创意产业基本性法律。虽然数量上有了不少法律规范，但是由于基本法的缺位，导致众多的法律法规和规章立法理念不统一，价值定位模糊，立法体系尚未成型；（2）部门法不完善。《著作权法》自1990年实行以来修订了两次，《专利法》自1984年通过后已修改了三次，《商标法》自1982年实施后也已修改了三次，虽然三大知识产权法不断修正，与日新月异的科技发展相比仍显落后，在保护主体范围、客体类型等方面仍需加强；（3）传统文化保护不够。我国有着丰富的传统文化资源，由于历史发展的原因，近二百年来一直强调学习西方先进的科学技术，忘记了自身的文化优势，尤其是法律上的保护更是不足；（4）地方自主权不够。科技与创新虽然具有较大的相似性，但是文化却“十里不同风、百里不同俗”，尤其是我国地缘辽阔、民族众多，各地历史传统不一，文化创意产业的发展更需要地方的自主开发。

五、完善我国文化创意产业立法的建议

通过比较域外不同的立法路径，结合我国的具体国情及未来发展，建议我国采取统一的立法模式——即制定统一的《文化创意产业基本法》，并在区分“轻、重、缓、急”的基础上，对具体的知识产权部门法进行适当修改，以“政府减负”、“保障创意者权利”为基本原则，激发民众进行智慧创造的积极性，保护权利人的权利，提高权利人收益可期待性；将我国文化创意产业的发展模式转变为“市场导向型”，减少政府审批和直接干预，扶持市场发展，进而对知识产权能够形成立体式的保护，从制度上促进文化创意产业的发展。

（一）制定统一的《文化创意产业基本法》

文化创意产业的发展已经上升为国家战略，结合我国国情实际，应当借鉴日本、韩国的模式，制定统一的《文化创意产业基本法》，在文化创意产业法律体系中起主导地位，作为统一的、基础性的法律协调处理中央与地方、中央各部门以及各地区之间的关系。《文化创意产业基本法》对外可承接国家关于文化创意产业的大政方针，便于贯彻国家的宏观规划，推动社会的经济发展；对内，上可接应宪法等根本法，下可统领《著作权法》《商标法》《专利法》及《反不正当竞争法》等具体部门法。如此，则可以起到承上启下、外接内引的作用，有利于建立健全文化创意产业法律体系。

在制定《文化创意产业基本法》时，首先应当明确“保护创造者权利与促进知识传播”的立法宗旨，追求实现正义与效益的双重价值目标。其次应当改变现有全面式的管理方式，把握住文化创意产业的独特之处——“创”，树立并贯彻“激励式”的立法理念，将现有的政府主导式转向“自发形成——政府引导——市场主导”的发展模式，通过《文化创意产业基本法》等法律的保障，增加政府的规划指导、减少直接干预，释放市场空间，激发市场活力，逐步建立法律治理下的自由市场竞争机制。

（二）有针对性的修改具体部门法

现有的知识产权部门法是以《商标法》《专利法》《著作权法》和《反不正当竞争法》等为主体构成的，对我国文化创意产业的发展起到了保障作用，但是也应该看到不足。发达国家在知识产权保护方面都有一个从“选择保护”到“全面保护”、从“弱保护”到“强保护”的渐进发展过程。我国的知识产权部门法修改也应当趋向于“全面保护”和“强保护”。一方面，改善目前立法“过轻”的局面，在形式上制定更多的法律，尤其是行政法规和地方法规，便于上位法的实施和贯彻。另一方面，通过加强对权利人的保护——即尊重权利人的智慧创造，保护权利人的创意成果，来促进社会文明发展，促进文化创意产业的发展。这也是当前世界知识产权法修改的潮流趋势，如2012年6月24日通过《视听表演北京条约》，与《罗马公约》和WPPT相比，在内容修改上就扩充了权利人的权利并加强了保护，“第一，条约扩大了表演者权利的客体。第二，条约扩大了表演者的权利内容。第三，条约强化了表演者的权利保护措施。第四，条约延长了音像表演者权利的保护期限。”

知识产权部门法应当覆盖更广泛的主体范围，吸纳更多的创造者成为知识产权的主体，如在电影作品中，“确认电影作品的合作作品性质，从而建立参与创作人员成为作者的一般性标准。”确认更多的权利类型，比如将“异体复制”纳入复制权的范围内，“从而实现著作权法的立法目的，并使法律条文之间相互衔接，合乎逻辑。”另外还应当扩大权利的客体，强化权利的保护，延长部分保护期限等。

（三）赋予地方立法权

文化创意产业的立法保障，不仅要有中央的“顶层设计”，更需要地方自主进行“接地气”的自主立法，文化具有地方性和多元性，文化创意产业的发展也必须回应文化的存在，因此，地方自主立法是尊重地方特色、追求文化多元必不可少的立法模式。2015年新修订的《立法法》赋予了设区的市地方立法权，规定设区的市的人大及其常委会可以在不同上位法相抵触的前提下，对本辖区内的城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，使得“地级市”也有了普遍的立法权。《立法法》的扩容，使得立法权主体更丰富完善，设区的市的人大及其常委会也有了更实际的工作。从立法内容上看，城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三方面均与文化创意产业有关联，但是间接关系远多于直接关系。若要促进地方政府发展文化创意产业的积极性，除了政绩的考核外，也应当给予一定的自主性——即赋予地方文化创意产业立法权。第一，立法权上有了更多积极性和灵活性后，地方在发展文化创意产业时便可以有法可依。第二、各设区的市可以根据自身规划和文化资源，制定切实有效并独具特色的地方性法规，更加贴切当地的文化创意产业发展。第三，可以总结各地不同的立法实践，汇集共通之处，为中央立法的工作提供更多实践支撑。

六、结语

文化创意产业与知识产权制度互为表里，文化创意产业是知识产权丰富多彩的外衣，知识产权制度是文化创意产业制度的“骨骼”，构建科学、有效的法律体系是促进文化创意产业健康发展的基本保障。新制度经济学认为，理想的制度不仅“是能充分激励创新的制度，是当事人作为自己的一个最优选择而自觉遵守的制度”，并且“这种制度本身也应是充满生命力的、开放的、不断调整和创新的”。构建统一的文化创意产业基本法、完善具体部门法是现阶段适合我国国情并应当遵循的制度供给路径选择。知识产权法是国家治理能力现代化、法治化在文化创意产业领域的体现，通过建设高效、便利、易用、众人受益的知识产权制度，则是国家增强国民素质、厚实国家实力、提高国际竞争力之重要所在。