摘 要 十八届四中全会通过依法治国若干问题的重大决定，对推进依法治国做出了战略部署和全面安排，法治建设特别是“宪法权威”被提到新的历史高度。对此，本文深入分析了“法治”与“传统”的价值意义，并以中国的宪法发展历史为例，论证了下述观点：我们应当正确利用中国法治传统中的积极因素服务于当代的社会主义法治建设，让本土文化资源成为我国法治建设的文化支撑，而非一味照搬西方模式、否定传统文化的潜在价值。

关键词 法治 中国传统 中国特色

作者简介：刘雪逸，安徽省淮北市一中。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.102

法治是西方世界贡献给人类社会的一大文明成果，它对整个世界的历史都产生了深刻的影响。隨着社会的发展，西方法治又经历了从近代推崇的以个人权利为中心的形式法治到现代的以社会福利为中心的实质法治的进步。由此可见，法治在西方得到了长足的发展。而符合西方法治内涵的法文化在中国的发展则起源于近代的西学东渐，尽管在中国先秦诸子的著作中曾有提到“法治”理念，在漫长的封建历史时期里中华法系也孕育了独特的中国法文化，但中国古代宣扬的“法治”实则长久隐匿于君主专制的赫赫威严之下，是通过法律的手段达到人治的目的，是统治阶级所主导和运用的社会治理工具而已，这在法律的本质精神上与西方法治就是有根本区别的。

钱穆先生在《中国知识分子》一文中曾经指出，“梁任公以中国重礼治与西方重法治相对，此可谓深得文化分别之大旨所在。”而社会学家韦伯也在他的《中国的宗教：儒教与道教》一书中透辟的指出了儒教对于理性化生活样态进而是社会制度（法律制度）的排斥。在悠久的“人治”、“礼治”覆盖的传统语境之下，中国的文化大旨似乎一直与“法治精神”大异其趣。那么在当代，中国法治的发展进程是要求我们全然摒弃中国的文化传统，完全按照西方的法律模式来构建中国当代的法律体系，以西方的法律话语体系成为中国法治的唯一可能，还是应当正确利用中国传统文化特别是儒学精神思想中的积极因素服务于当代的社会主义法治建设，让本土文化资源成为我国法治建设的文化支撑，而非一味照搬西方模式、否定传统文化的潜在价值？而这正是本文意欲探讨的核心问题所在。

一、规范语境与现实语境：“法治”何谓

在文章开头，我认为首先应当厘清“法治”在本文中的含义究竟何如。这里就不免要提到一个重要的概念，即“法律”。简而言之，法律是一种社会产物，是社会制度和社会规范之一，它与风俗习惯有着密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。古代中国“律法”的概念很早出现，但二者的含义往往存在一定的分离。从“灋，刑也。平之如水。从水，廌所以触不直者去之”的解释中可以窥见早期中国法制之一斑，法为刑，而在中国，人们普遍认为刑起于兵。这就奠定了中国传统语境下“法治”的独特性格。漫长的封建史中，儒家完成了中华法系精神世界的最终塑造，使得中国法律的主要特征集中表现在了家族主义和阶级的概念之中，事实上，这二者也正是儒家意识形态的核心。近代以降，传统的中华法系走向崩溃，近代中国进入对西方现代意义上的“法治”全面的继受阶段，在其中大陆法系对于中国的影响尤为深远。在这其中，大规模的编制新律、曲折反复的多次立宪，“法治”似乎成为了近代中国的人人得而可呼吁之的救命稻草。时至今日，情形仿佛仍是如此。法律并不等同于法治，一个拥有法律的社会更不等同与法治社会。而如若将此处的“法治”理解为卢梭和孟德斯鸠笔下的理性样态，那么笔者应该完全不会认同，这样的“法治社会”会在中国成为现实。同样，这种“法治”也并不因为在一定历史时期上对于苏联的学习而可以予以简单的解释；至于“中国特色”这个概念似乎至今也并不十分清晰。

那么“法治”究竟是什么？笔者在此认为“法治”是一种笼统的超越文化和意识形态差异的社会治理样态，而这其中包含了机制和价值两个部分。那么对此，我们不妨从法治社会所需要的元素开始分析。我认为，法治社会所必须的元素主要可以归结为三个方面，即法律观念、法律制度和法律权能。法律权能是指法律权威在一个国家权力体系和社会治理当中的具体地位，对此，功利主义和自然法学有着不同的看法。法律制度则包括了立法、司法、法律条文以及这几者之间的互动关系。而法律观念则源起与一个国家独特的文化传统和社会伦理，形成对于法治观念的原初塑造。

下面，笔者将结合中国法治的现实语境，对以上三点进行具体的分析。

文革之后的痛定思痛，促进了法治社会理念的提出，而“依法治国”及其内涵的确定，已经表明了决策层对于中国法治建设的基本立场。来自多方面的合力力图塑造法律权威，而难以回避的是，这种合力之下的产生的权威有时却高于了法律的权威；法治的地位因而变的不够明确。在现实的社会治理当中，除了上述“合力”的权威之外，复杂的国情和法律制定的粗疏，使得法律的执行走向了过于随意和过于古板的两个极端，用以支持法律权威的政治、道德、甚至是舆论的力量在为法律的权威形成捆缚的注脚。

上述问题在中国的法律制度中表现的也尤为突出。冯象教授曾指出，当本身就沉疴累累的司法面临一场转移党政矛盾为目的改革，这样的改革成功几率就变得微乎其微。特别是随着网络媒体的发展，越来越多的司法实例走上舆论高地接受“全民审判”，民众对与现实社会种种问题的不满已经上升到质疑法律权威的顶点，无数的“于欢案“一次又一次在社会舆论中引发轩然大波。

而这一切，也许可以归因于法治社会的最后一个要素，那就是法律观念。前文中已有论述，中华法系在近代消亡，而代之以西方近代的法治形态。在这期间，苏联社会主义、西方自由主义、实用主义、社会法学等复杂的对近代和当代中国的法治转型产生了影响。而在这一个过程中，固然对于法制本土化的呼声有愈演愈烈、也有坚决反对，但中国的传统，毫无疑问，被抛弃的尤为彻底。漫长的历史积累下来的文化心理和律法传统，近代以来的法制变迁所形成的小传统，都没有能够在当代的法治社会语境中占据足够分量的地位。endprint

二、法传统的断裂与继承——以中国制宪史为例

由前所述，笔者认为，只有尊重传统的“法治”才有可能在中国成为现实。在这里，我仅以中国近代已降的制宪史与当代中国宪法施行为例进行论述。中国经历近代的暴力革命后至今建国已有六十余年，是一个有着数千年文明史和近百年立宪史的国家；而当下中国宪法突出问题之一就在于宪法在“睡觉”，无法得到有效实施。其中重要的原因之一即是中国的传统中无宪法而宪法中更无传统。中国有着悠久的“人治”传统，长期以来立法权威和行政权威的合一于君主一人之手，儒学的家国天下观与社会伦理秩序占据统治地位、法律运用有着因人而异的灵活并注重情理等至今依然存在一定的影响。譬如吴英案中，短短两年的“形势之变”折射出中国法律运行依然带有的任意性和“人治”色彩。清季政法改革之后，中国有了真正意义上的近代法制建设。而从1908年《钦定宪法大纲》的“君权宣言”开始至1948年《动员战乱时期临时条款》的“破坏宪政”结束，其间经立法机关通过的各类宪法（约法）、宪法草案共十五件；近代中国宪法变迁之频仍可见一斑。至1949年建国之后，不论承认与否，毛时代的专政色彩对于宪法的破坏，使得权力机关“人民代表大会”至今仍带有“橡皮图章”的意味。中国的宪法变迁史中立宪修宪频率高、宪法时效差、政治导向过浓、程序存在瑕疵、违宪审查制度始终没有建立等问题的影响也存在于当代中国宪法之中。历史给当下中国宪法发展提供的借鉴很难说是正面还是反面居多。但不可回避的是：我们有这样的传统，而中国又是一个怀旧的国家——这种对传统的感情也是中国的一种传统。

然而不论怎样的历史传统，都暗含了宪法自身可能存在的规范秩序。中国近代以前“君权至上”的政治秩序和儒家“天理观”引导下的社会秩序倡导“礼法结合”，成文之“律”和不成文之“理”共同构成了中国古代的广义“宪法”；其中不成文法的影响力甚至更大。近代以降，对西方近代意义“宪法”的引入，相关的西方法律概念也进行了一定程度上的本土化融合。例如西方的“天赋权利”和“个人权利”、“绝对权利”观在近代中国演变为“权利来源与国家”、“集体权利”、“权利公德说”；这既承袭了儒家对于个人与社会、国家关系的伦理性认识，也构成了中国自身宪法发展历程中的重要传统之一。甚至在中国当下的《宪法》之中，也有着“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益。”的相关表述，其中“不得损害”的利益的排序，可窥一斑。

而当代中国宪法改革中需要尊重和继承的，即是中国的文化传统和悠久的制宪传统。自民国建立以来，中国“王权的威严消失了，但未代之以法律的尊严”，更未代之以“宪法的尊严”。“在我们这个时代，人们蔑视权威，而又惧怕它，这种惧怕给他们造成的损失大大超过原来尊崇和敬重权威带给他们的损失。”中国并不是要效仿英国实行君主制政体，但要重视领导者个人对于宪法改革“一言九鼎”的推动作用和不成文的宪法原则（特别是儒家伦理观）在当代的作用。与传统的宪政国家英国相比，中国并没有类似《大宪章》以来的宪政自由传统，但中国也有着自成体系的宪法演进和研究历程；特别是其中中西“融合”的若干学术尝试。法治首重“宪制”，在充分尊重传统的基础之上，“宪制”的实现是充分可能的，而法治亦然。

三、结论

正如柏克抨击法国大革命的主要原因是他认为法国大革命背离了自由传统，盲目追求抽象的建构，而法国大革命随后的发展也印证了柏克的预言。柏克在《法国革命论》有如下的论断：“即使当我改变的话，那也是为了有所保留。”依传统之“法”，将传统融入现代社会治理的语境，建立中国法治的话语体系，惟其如此，“法治社会”在中国才能实现扎根式、而非梦想式的实现。

参考文献：

[1]邢朝国、郭星华. 从摒弃到尊重：現代法治建设与传统文化.中国人民大学学报.2012（4）.endprint