摘 要 在标准劳动关系中，用工单位很难规避其应尽的法律义务，用工成本和风险增加，企业转道劳务派遣。《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》的出台，使用劳务派遣工的门槛抬高、要求严格，减少用工成本、降低法律风险的需求刺激了劳务外包市场，用工单位将注意力转向劳务外包。劳务派遣和劳务外包法律关系不同，采用何种用工方式增进企业业务发展，需要企业多因素考虑，灵活选择。

关键词 劳务派遣 劳务外包 劳动法律关系 用工方式

作者简介：张兢兢，国泰君安证券股份有限公司（上海），经济师，主要从事人力资源管理。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.404

在市场经济背景下，企业的劳动用工需求也随着社会化生产速度在市场上的加快节奏而起伏波动，劳动的弹性需求催生了各种形式的用工。

一、 劳务派遣和劳务外包概述

（一）劳务派遣和劳务外包的概念

在劳务派遣形式下，劳动者不再直接受雇于雇主，而是在雇佣者之外的第三方指挥监督下为第三方提供劳动。 劳务派遣有三方主体，劳动者与具有劳务派遣资质的劳务派遣单位（用人单位）签订劳动合同，劳务派遣单位与企业（用工单位）签订劳务派遣协议，将劳动者派往用工单位，劳动者在用工单位的指挥、管理下提供劳动，在临时性、辅助性、替代性的岗位上完成用工单位安排的工作，劳务派遣公司向用工的企业收取劳务派遣费，用人单位向劳动者支付劳动报酬。

劳务外包是由美国学者 Gary Hamel 和 Praha在上世纪九十年代年代首次提出，是指企业将某些非核心职能或辅助性的任务交由其他专业机构或组织来完成，核心项目或核心职能自行组织人员完成的用工形式。 劳务外包到底属于企业的管理模式还是一种用工形式，目前仍有争议，从我国目前的现状来看，大多数企业都是将其重复性、非核心工作外包出去，作为正式用工的补充。

（二）我国劳务派遣制度的发展及规定

我国的劳务派遣制度源于二十世纪七十年代末的外事服务行业，二十世界九十年代，随着我国经济的发展，出现了大量的农村剩余劳动力，许多中西部地区的劳动力向东部沿海地区输出，劳务派遣开始成为一种新型的用工形式，逐渐渗透到建筑、家政服务业、保险业等多个行业。九十年代末期，为了帮助下岗职工再就业，政府开始鼓励企业设立劳务派遣组织和劳务公司，劳务派遣机构出现快速增长。随后，劳务派遣取得突破性的扩张，不再局限于国有企业，劳务派遣员工的从业领域涉及面更广。 由于政府的鼓励和前期几乎没有法律限制，许多企业利用劳务派遣的优势来降低用工成本和法律风险，这也刺激了更多的企业在趋利避害的下愿意更多地选择劳务派遣的用工模式，甚至挤压了标准劳动关系的空间。

首次在全国性的立法中增加对劳务派遣规定的是2007年的《劳动合同法》，该法明确了劳务派遣单位的设立条件；规定了劳务派遣合同以及劳务派遣协议应包含的内容；规定合同期限；明确了用人单位和用工单位之间的法定义务。此次对劳务派遣加以规制，但该法并没有实现限制和规范劳务派遣发展的初衷，劳务派遣数量依旧急剧增长。 12年《劳动合同法》修改了劳务派遣中的相关问题，一方面提高了劳务派遣机构设立的门槛，并对劳务派遣业务实行行政许可，另一方面进一步限制劳务派遣这种用工形式的使用，规定劳务派遣只能在具有临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，不可完全代替正常的用工形式；此外，规定了连带责任，对用工比例做了限制。

2014年人力资源和社会保障部分发布的《劳务派遣暂行规定》第四条、第二十八条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例……。”新规定更细化、更严格，在保护被派遣劳动者权益的同时，也增加了企业的用工成本。面对严格的劳务派遣新政，劳务派遣的数量呈下降趋势，这些减少的劳务派遣用工并未转化成合同制的直接用工，企业采取了一系列应对措施，有的企业采用相对隐蔽的方式——劳务外包。很多企业通过“外包协议”的形式将原本为劳务派遣的工作岗位直接整体向外发包，出现“假外包，真派遣”的用工行为。尽管《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”但在司法实践中，许多劳动纠纷责任认定的关键在于是属于劳务派遣还是劳务外包的判断上。

二、劳务派遣与劳务外包的法律关系比较

劳务派遣和劳务外包主要有以下几个方面不同：

（一）合同主体不同

劳务派遣中，劳务派遣单位是通过政府部门许可的符合特定资质的法人，劳务派遣公司的设立要符合《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》中的要求，而劳务外包除特殊外包项目承包方要具有特殊资质外，多数可以是没有特别资质要求的自然人或者是法人，在承包方为自然人的情况下，产生劳务纠纷时，若没有明确的合同认定，结合劳动者的工作情况，会被认定为该自然人与发包方为劳动合同关系。

（二）法律关系不同

勞务派遣是一种不完全的劳动关系，是用人单位、用工单位和劳动者三方之间的法律关系，由《劳动合同法》调整。劳务外包关系主要是发包方和承包方两方之间的民事法律关系，属于承揽合同，由民法中的《合同法》相关规定、原理调整，发包方和承包方没有人事隶属和业务上的管理关系，拥有平等的法律地位。

（三）合同内容不同

劳务派遣的合同标的是劳动力，劳务外包的合同标的是劳务。劳务派遣关系关注人的界定，比如资质、技能；人的派遣期限；人的使用价格及其支付周期和方式等。外包关系则关注事的界定，比如服务范围或某种产品、质量要求；服务期限或交货日期；事的价格及其支付周期和方式等。 因此，两种用工方式的合同费用的计算方式也不同。劳务派遣一般按照派遣人数和时间长短来计算报酬，劳务外包则按照事先确定的劳务单价和完成的工作量来计算报酬。

（四）法律责任不同

“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳动合同法》第九十二条中如是规定，在责任承担上，用工单位和劳务派遣单位之间承担的是连带责任，而劳务外包中，由于用工单位让渡了劳动关系的建立，发包人不对劳动者承担连带赔偿责任。前者的用工方式比后者的用工方式承担的责任相对更大。值得注意的是《劳动合同法》第九十四条规定：“人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

（五）员工管理方式不同

理论上，派遣关系中的劳动者主要受用工单位的管理，外包关系中的劳动者受承包单位的管理。劳务派遣中用人单位对劳动者场所管理、控制；工作日安排、薪酬福利等方面的管理程度更高。此外，劳动者的对外名义也是重要的考量因素：在派遣关系中，劳动者以用工单位员工的名义对外，而在外包关系中，劳动者即便是被派驻在发包单位工作，也通常不以发包单位员工名义对外。

在劳务派遣和劳动用工的认定上，不仅从合同类型上判断，而且要考虑主体的资质、客体、控制管理等方面的因素。

三、企业用工方式的灵活选择

劳务派遣和劳务外包的用工方式，满足了企业的弹性用工需求，更快捷的为企业提供合格的劳动者；有助于深化企业劳务的专业分工，实现劳动定员的精简高效，通过人力资本结构的优化促进经营效益的提升。然而，劳务派遣和劳务外包也会带来商业或技术机密外泄、员工品质监管漏洞等问题，同时还需注意防范派遣单位或承包方的违约及侵权行为。企业在选择用工方式上也要考虑其中的风险。

用工单位存在以劳务派遣的名义在非“三性”岗位上安置劳动者，这种借派遣替代标准用工的方式容易产生劳动纠纷，在司法实践中，仅凭一纸劳务派遣合同是不能认定用工模式的，法院将结合用工单位对劳务派遣员工的岗位安置、劳动管理、工资报酬支付等方式判定劳动合同关系，用工单位对此要付出高额的赔偿。用工单位招聘人员应当从正规渠道、正规公司进行，可凭借大数据的优势加强对合作方的审查，审慎考察资质、专业水平、风险防控、服务质量等方面；加强合同管理，明确合同双方的權利、义务和责任，尽量通过履行民主和公示的程序，减少单位之后不必要的劳动纠纷。

劳务外包，企业更重视项目的最后成果，所以对员工的录用、考核、薪酬等由承包方直接管理，用工单位应做到“只对事，不对人”。劳务外包的用工相对便捷，但是劳务外包也涉及企业产品质量、声誉、甚至是技术保密等问题。由于劳务外包的员工不属于企业监督管理，所以，企业在进行项目外包时，应严格审核外包企业的资质和其所将提供的劳动者的条件，尽可能以条款的方式约定在合同中。企业要避免以“假外包、真派遣”的形式用工，而且如果用人单位名义上采用外包的业务模式，但实际上却按照劳务派遣用工形式使用劳动者的话，是不能免除用工责任的，仍受到劳务派遣的相关法律规制。

总之，在用工选择上企业应规范，不要侥幸以派遣、外包的方式逃避企业责任。企业应根据自身的发展战略和经营情况，理性选择合适的用工方式，并根据阶段性的目标和具体情况主动进行动态的调整。企业的用工选择应当是与其业务需要相匹配的，用工方式是为企业的发展服务的，以正确的态度选择适合的用工方式，才能将效用发挥到最大，企业效益才能最大化。

注释：

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