摘 要 2006年以前，我国《刑法》第303条对赌博罪犯罪行为概括为以下三种：以赌博为业、聚众赌博、开设赌场，这三种行为在赌博罪中为并列关系，即三种行为在应受刑罚惩罚的程度上是相当的。2006年《刑法修正案（六）》第303条第2款的规定，将开设赌场的行为独立出来，单独设定开设赌场罪，并且在刑期设定上也相较于赌博罪设定了较高的刑期。在司法实践中，聚众赌博与开设赌场在行为方式上具有较多的相似之处，理清二者之间的区别，对于准确定罪量刑具有重要的作用。

关键词 聚众赌博 开设赌场 司法实践 区别

作者简介：耿一斐，天津市东丽区人民检察院助理检察员。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.307

一、案件简要事实

2016年9月9日至9月12日间，犯罪嫌疑人张某某、王某某、幺某某、孙某某等人，在天津市东丽区新立街汇海北里22号楼101房间内开设赌局，招引大量社会人员使用麻将牌为赌具，玩“二八杠”比大点的方式进行赌博，并雇佣犯罪嫌疑人罗某某等人负责收“水钱”及在外围放哨、现场看门等，累计从中抽头渔利人民币5万余元。2016年9月13日21时许，犯罪嫌疑人张某某、王某某、幺某某、孙某某等人在上述地点再次进行聚众赌博时被查获，民警现场抓获犯罪嫌疑人幺某某、孙某某。

2016年10月3日，犯罪嫌疑人王某某于在天津南站被抓获归案。2016年10月25日，犯罪嫌疑人张某某于在天津市东丽区新立街汇海南里北门附近被抓获归案。

二、争议问题

对于本案，犯罪嫌疑人王某某、张某某等人的行为是构成赌博罪还是开设赌场罪。主要存在两种观点。

第一种观点，认为王某某、张某某等人的行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪。该观点认为：赌博罪在主观方面要求以营利为目的，而在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业。其中聚众赌博与开设赌场都表现为为赌博提供场所、赌具，并组织、招引多人参与赌博活动，但是聚众赌博相较开设赌场，其规模较小、场所不固定、持续时间较短、人员分工不明确、招揽参赌人员方式不同。本案中王某某、张某某召集幺某某、孙某某等人参与赌博，并提供麻将牌作为赌局，以玩“二八杠”的形式进行赌博，雇佣罗某某负责抽取水钱，参与赌博的人员相对固定，并均为四名组织赌博人员的朋友或老乡，符合聚众赌博的行为特征，应当以赌博罪追求其刑事责任。

第二种观点，认为王某某、张某某等人的行为构成开设赌场罪，不构成赌博罪。该观点认为：相较于一般的聚众赌博，开设赌场具有开放性高、规模较大、场所固定、时间固定、人员分工明确的特点。本案中張某某为赌博提供东丽区新立街汇海北里22号楼101房间，并固定在此处进行赌博。张某某雇佣罗某某负责抽取水钱，雇佣两名人员负责场内外放哨。赌博方式为四名“主门”以“二八杠”形式赌博，其他人员以“飞门”形式参与赌博，对于参与飞门的人员并没有特殊的限制，因此理论上参赌人员数量不可控制，可以达到较大的规模。同时，民警在现场查获赌资2.3万余元，抽头渔利达2.7万余元，具有一定的规模，应当对王某某、张某某等人的行为以开设赌场罪追究其刑事责任。

其次，罗某某及外围放哨、现场看门的人员的行为是否构成犯罪。同样存在两种观点：

第一种观点，认为罗某某及外围放哨、现场看门的人员的行为构成犯罪。该观点认为：罗某某及外围放哨、现场看门的人员的行为系帮助行为，即为王某某、张某某等人实施聚众赌博的犯罪活动提供帮助。在主观上，其明知他人实施聚众赌博并且非法牟利的行为。在客观上，其为他人实施聚众赌博并且非法牟利的行为提供了实际的帮助，而帮助形式即为看管赌资、站岗放哨等行为。所以，在聚众赌博或者开设赌场的现场实施上述帮助行为的人应当认定为赌博罪或者开设赌场罪的共犯。

第二种观点，认为罗某某及外围放哨、现场看门的人员的行为不构成犯罪。该观点认为：在聚众赌博或者开设赌场的现场实施看管赌资、站岗放哨的人不构成赌博罪或者开设赌场罪。原因在于，其主观上虽然明知他人实施聚众赌博或者开设赌场的行为，但是其受雇佣实施的“工作”是辅助性的，并不能影响赌博活动的进行，而且上述人员并不实际参与赌博或者分取赌博渔利，不具有社会危害性。故不应苛处刑事责任，而应相应治安处罚进行处理。

三、对本案的认定

2006年以前，我国《刑法》第303条对赌博罪犯罪行为概括为以下三种：以赌博为业、聚众赌博、开设赌场，其行为在赌博罪中为并列关系，即三种行为在应受刑罚惩罚的程度上是相当的。2006年《刑法修正案（六）》第303条第2款的规定，将开设赌场的行为独立出来，单独设定开设赌场罪，并且在刑期设定上也相较于赌博罪设定了较高的刑期。根据我国《刑法》中罪责刑相适应原则，可见开设赌场罪所具有的社会危害性要大于赌博罪所具有的社会危害性。

对于本案，上述犯罪嫌疑人的行为是否达到了开设赌场罪所具有的社会危害性，我们认为，其社会危害性尚未达到开设赌场罪所要求达到的社会危害性。第一，从赌博场所是否固定来看，张某某为赌博提供的场所系村里还未分配的还迁房，其产权归属还未明确，具有不确定性和临时性的特点。第二，从赌博时间来看，本案赌博时间并不固定，虽均为下午开始至晚上结束，但每次开始均是以四名坐“主门”参与赌博的人员到齐后开始。第三，从参赌人员的来源来看，四名坐“主门”参与赌博的人员中，犯罪嫌疑人张某某与王某某是协商开设赌局的，幺某某、孙某某分别为张某某和王某某召集来的，而其他通过“飞门”形式参与赌博的人员也均系张某某、王某某、幺某某、孙某某召集而来。从而可以证明对参与赌博人员发挥聚焦作用的是组织者的人脉关系而非赌局本身。第四，从社会知晓程度来看，本案中参与赌博的人员均系介绍而来，而对于普通民众而言，其很难通过其他方式知晓该赌局的存在，所以其隐蔽性较强，社会知晓程度较小。第五，从赌局规模上来看，本案中赌博活动持续了五天，参赌人员共十几人，抽头渔利金额为2.7万余元，与一般社会大众认知的开设赌场的规模相差巨大。

同时，对于罗某某及外围放哨、现场看门的人员的行为是否构成犯罪。我们认为上述人员在主观上其明知他人实施聚众赌博并且非法牟利的行为，在客观上其为他人实施聚众赌博并且非法牟利的行为提供了实际的帮助，而帮助形式即为看管赌资、站岗放哨等行为。应当以赌博罪或者开设赌场罪的共犯承担刑事责任。但是考虑到我国宽严相济的刑事政策，应该根据上述帮助人员参与整个犯罪的时间长短、作用大小、获利情况综合认定上述人员应当承担的刑事责任。对于参与时间不长、作用不大、获利不多的情况，可以对其作不起诉处理。

综上，我们认为王某某、张某某等人的行为应认定为赌博罪，适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，应当以赌博罪追求其刑事责任。

四、办案经验

开设赌场罪于2016年《刑法修正案（六）》颁布实施后，从赌博罪中分离出来，作为一个单设的罪名，其设立的目的就是为了加大打击以开设赌场，并通过公开或半公开的方式召集参赌人员进行赌博的行为。赌博自古以来就被认定为是“耗家资、废家业”并从而引发大量社会问题的违法行为，通过开设赌场召引大量不特定的社会人员參与赌博活动，对社会的稳定发展具有较大的影响，也是公检法机关重点打击的对象。而我国对于开设赌场行为的定性，仅有2010年8月31日两高联合公安部颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2014年3月26日两高联合公安部颁布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，并且未对聚众赌博与传统开设赌场行为进行区分，导致在司法实践活动中类似案件不同判的情况比较突出。

笔者认为，在认定一个案件是聚众赌博行为还是开设赌场行为，不仅要遵守刑法中罪刑法定原则，更应遵守罪责刑相适应原则。通过对该行为持续的时间、发展的规模、人员的构成、组织是否严密等诸多因素综合考虑。不排除实践中有些聚众赌博的行为如果不及时发现并进行处理，会演变为开设赌场的行为并造成及其严重的社会危害后果，但是在我国现行《刑法》及相关司法解释没有给予准确认定的情况下，不能为了打击而打击，一律采取较为严格的方式对行为人予以制裁。

鉴于在当前的司法实践中，此类案件较为频发，公检法各部门对聚众赌博的行为与传统开设赌场的行为容易产生分歧，建议最高法、最高检以及公安部针对该项问题进一步完善相关司法解释，细化立案追诉标准，确定定罪量刑情节。同时，公布相关典型案例对司法实践起到指导作用，从而对聚众赌博行为与开设赌场行为的认定达到标准统一、尺度合理的要求，避免同案不同判现象的发生。