摘要：美国在商标淡化理论研究及反淡化立法实践等相关领域一直走在世界前端，然而，其驰名商标反淡化立法在学术界却饱受争议。一些学者对其在驰名商标保护方面持肯定态度，另一些则质疑其立法有违商标法立法初衷，应将其废弃或至少对其作出修改。

关键词：驰名商标；反淡化；不合理性

中图分类号：D971.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0216-01

作者简介：牛栋华（1990-），男，汉族，河南新乡人，北京理工大学法学院，硕士研究生，主要研究方向：国际移民法、知识产权法。

在美国司法实践中，以淡化为案由的商标诉讼是指驰名商标所有人对通过采取弱化或丑化等手段淡化其驰名商标销售力的另一方当事人提起的商标侵权诉讼。根据这一理论，即使不会让消费者对产品或服务产生混淆，原告与被告不存在竞争关系，原告未遭受实际经济损失，原告依然可以提出淡化主张。①在国内外学术界激烈争论的背景下，美国商标反淡化立法的合理性自然值得商榷。

一、反淡化立法与商业言论之间的冲突

即使商标以非商业性使用或明显作为表达方式使用时，站在商业言论的角度，以商标淡化作为诉讼理由势必影响美国宪法第一修正案所赋予的权利。首先，只要商业言论是合法的且不会对公众产生误导，就受第一修正案的保护。涉及商标侵权的商业言论因其可能造成的公众混淆从而导致误导消费者，故不受保护。由于淡化主张并不要求证明可能存在的混淆，也就不会导致误导消费者，因此，这样的商业言论应当受到宪法的保护。其次，被主张存在淡化驰名商标的商业言论在某種程度上对消费者和竞争者是有利的。竞争者的这些行为可以有效地向消费者传达有价值的信息从而让消费者更好地了解竞争者的商品或服务，也可以让竞争者更有效地参与市场竞争。②因此，反淡化保护与商业言论自由需要得到平衡。

二、反淡化立法对市场竞争的影响

驰名商标的表达功能无论是对商标所有人还是绝大多数公众都具有极大价值。当使用这些驰名商标所表达的意义时不存在与驰名商标商标所有人相混淆的可能性，而阻止他人在开发自己的商标时使用这些表达含义，等同于剥夺了他们具有创新性的商标。越来越多涉及淡化主张的诉讼，则给市场竞争带来巨大损害。由于多数被诉的商标并没有与驰名商标十分相似，从而不能支持传统的商标侵权诉求，因此许多诉讼都以支持淡化诉求而告终。从这一层面来说，反淡化法案不但没有消除不正当竞争，反之，助长了不正当竞争。总之，竞争对手之间的以商标淡化为诉求的诉讼可能会对竞争产生负面影响，并且这种诉讼的成本之高是显而易见的。若依据淡化理论限制竞争者某些不侵权行为，则无疑牺牲了市场的良性竞争。

三、商标欺凌

当涉及到反淡化保护问题的外延时，商标欺凌现象也就随之而来。商标欺凌是指商标权人利用商标权以超出法律合理解释的范围，骚扰和恐吓另一商业主体合法使用商标的行为。通常情况下，仅通过诉讼的方式进行威胁时，一个企业巨头就足以劝阻一个商业主体合理地使用商标。事实上，当驰名商标所有者向小企业发出勒令停止通知后，若小企业不予理会，将会被要求支付巨额的赔偿和律师费，这对他们来说是难以承受的，因此只能被迫停止使用并不存在淡化行为的商标。

反淡化修正法案取消了原告对于“实际淡化”的举证责任，仅要求“淡化的可能性”，这样的举证责任未免过轻。根据现有法案，建议做出如下修改：首先，应将商标“相同或实质相似”的标准写入现有法律；其次，反淡化修正法案应取消将故意作的淡化行为作为损失和律师费得到赔偿的必要条件；最后，美国联邦商标反淡化修正法案应完善合理使用的豁免条款。③因此，美国联邦商标反淡化修正法案需要寻找给予驰名商标保护与维护市场有序运行之间的平衡点。

[注释]

①冯晓青.注册驰名商标反淡化保护之探讨[J].湖南大学学报（社会科学版），2012（2）：137-146.

②张绪平.商标淡化理论研究[D].山东大学，2006.

③陈爽.驰名商标反淡化保护的国际经验借鉴[J].政治与法律，2011（12）：17-18.

[参考文献]

[1]任燕.论驰名商标淡化与反淡化措施——再谈我国驰名商标保护的立法完善[J].河北法学，2011（11）：51-57.

[2]王熙君.美国商标反淡化保护的立法与司法实践[J].呼伦贝尔学院学报，2009（6）：29-32.

[3]Sandra L.Rierson.THE MYTH AND REALITY OF DILUTION[J].Duke Law & Technology Review，2012，11：292-304.endprint