起海霞

摘要：司法实践中判定商标侵权的要件之一是构成商标性使用，我国商标法在第三次修改时新增“识别商品来源”对商标使用进行限定，进一步明确了商标的标识区别功能。随着社会经济的发展和消费观念的改变，商标的功能也随之发生改变，攀附他人商标声誉的行为正是对商标非标识性利用的一种形式。在我国司法实践中，对于识别目的之外利用商标的行为，法院通常不认定构成商标侵权，多适用反不正当竞争法为商标权人提供法律救济。因此，本文从商标法和反不正当竞争法的视觉对商标声誉攀附行为进行法律制度层面的分析。

关键词：商标性使用；商标声誉攀附；不正当竞争；反淡化

中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0020-03

商标声誉以及商标声誉攀附并非我国法律明确规定的术语，法院在此类案件的裁判文书中也未进行阐释。从字面含义来，商标声誉攀附是指攀附者在未支付对价的情况下利用他人商标的声誉的行为。①那么何种商标具有声誉？如果并非所有商标都具有声誉，那么判定商标具有声誉的标准是什么？欧洲共同体商标法中存在相关的概念—声誉商标。根据欧共体法院的解释，具有声誉的商标是指在与该商标有关的相当一部分公众中知名的商标。②这与驰名商标的概念相差无几。③那么具有声誉的商标与驰名商标两者之间的关系是什么？是否只有构成驰名商标才属于享有声誉的商标？如仅驰名商标才能成为声誉攀附纠纷的客体，则需由法院进行驰名商标认定。商标纠纷中以商标驰名为事实根据的，人民法院只有在确有必要的情况下才进行认定。我国商标法中列举了认定驰名商标的考量因素，确定了综合考量各因素进行认定的标准，但也因此存在缺乏可操作性的困境。就美国关于驰名商标的认定而言，在Grupo v.Dallo案件中，一审法院判定商标驰名的认定标准是指在商标在被告使用地域获得第二含义，联邦上诉法院第九巡回审判庭在二审中提出了有别于一审的认定标准—认为不具有固有显著性的商标想要获得商标法保护的条件之一是获得第二含义，但是获得第二含义并不是唯一的要件，还要求很大比例的相关消费者熟悉原告的商标。④司法实践中商标声誉攀附纠纷涉及的多为驰名商标，但是这并意味着攀附非驰名商标就不会招致法律侵权问题。

实践中出现的商标声誉攀附纠纷通常是发生在广告宣传活动中，如上海鑫贵房地产开发公司的楼盘推广宣传广告牌上是一个提着LV包的女模特，包身上包含LV商标图案，而背后是该公司新楼盘的模拟场景⑤；陕西某投资发展有限公司为推销店铺的招租广告，在广告中使用了带有“PRADA”商标的女款手提包。两案件均是以商标侵权和不正当竞争为由进行起诉。鉴于此，本文试图从商标法和反不正当竞争法的视觉对商标声誉攀附行为进行法律制度层面的分析。

一、商标声誉攀附行为的商标法规制分析

上述两案件的判决结果都认定被告的广告推广行为不构成商标侵权，法院给出的判决理由大体相同：将商标（载于商品上）置于广告背景中不构成对原告商标进行标识性使用，不会导致消费者混淆，故不构成商标侵权。我国对于侵犯商标权的构成要件没有给出明确的立法概念，仅通过罗列的方式列举出商标侵权的各种类型。⑥司法实践中法院通产将侵权人进行商标意义上的使用认定为商标侵权的必要条件之一：在陕西茂志娱乐有限公司与梦工场动画影片公司等被告的功夫熊猫案件中，法院认定在梦工厂在宣传材料中使用“功夫熊猫”作为电影名称并非商标性的使用因而不构成商标侵权⑦；在PRETUL案中，最高法院同样认定构成侵权的前提是进行了商标性使用，基于贴牌加工行为不构成商标意义上的使用对商标侵权做出了否定回答⑧。在LV案和PRADA案中，法院也是沿着相同的审判思路做出商标声誉攀附行为不构成商标侵权的判决。

（一）商标性使用

明确何为商标性使用对于判定商标声誉攀附行为是否落入商标法规制的范围具有决定性意义。我国商标法在2013年修订时对商标的使用增加了“用于识别商品来源”的限定。⑨该法律条文是法院作出商标性使用是构成侵权要件判决的法律依据，只有利用了商标进行识别商品来源的功能才能构成商标性使用。商标的识别功能也称为区别功能，商标的区分功能是商标的原始功能或说是基础功能，也是最重要的功能之一。商标指示商品或服务来源的能力越强其发挥的区分功能则也越强。⑩商标标识功能背后的法理基础是能促使消费者高效快速地“认牌购物”，而反过来生产者或者销售者又能因此获取回报享有商业利益，对于消费者、生产者、销售者各方都具有积极意义。

随着社会经济的发展和消费观念的改变，商标的功能不再仅仅限于识别区分功能，在不同的经济背景下商标具有不同的使命，也因此衍生出不同的功能：商品质量保障功能、商品品质维持功能、商标融资功能以及本文讨论的商标的表彰功能等。具体而言商标的表彰功能是指消费者通过购买该品牌的商标能达到彰显消费者身份、地位或获得其他正向社会评价的目的，消费者因此获得某种自我认同的心理满足。○11从表面看，利用广告进行商标声誉攀附与通常的商标侵权案件同样都是未经商标权人同意而使用他人商标，但是商标声誉攀附的特殊之处在于商标声誉攀附并非是利用商标的标识功能，而是利用这些商标所代表的高贵、时尚的特质，通过攀附行为传递其商品具有同样高贵、时尚的信息，因此提升自己商品的消费品味，吸引消费者。最为重要的是该种搭便车的行为不会造成消费者对两者来源相同的误认。

在我国的商标法制度设计中，对商标的保护可以说是仅对商标标识性使用行为进行干预，在商标识别功能之外对商标的利用行为不进行规制，因此对商标的表彰功能持否定态度，否定商标声誉攀附行为的商标侵权性。实务界和学术界对于采用何种路径对商标声誉攀附行为进行规制存在不同的见解，大概可以分为以下三类：司法实践中通常援引反不正当竞争法对商標声誉攀附行为进行规制；有学者呼吁应通过专门立法对商标声誉攀附行为进行规制；也有声音要求对商标法适用范围进行扩张而将商标声誉攀附行为纳入其中进行规制。

与LV案件和PRADA案件相类似的一个案件是Arsenal v.Reed案件，在该案件中被告纪念品店出售的商品使用了原告俱乐部的商标。英国高等法院和欧洲法院在案件中存在分歧意见：欧盟对于构成商标侵权的使用并不严格限于商标意义上的使用，而英国高等法院的法官认为被告使用的标识仅用作“支持、忠诚和依附”不是商标意义上的使用因此不构成商标侵权。欧盟的判决理由与认定商标侵权以存在商标性使用为要件的观点不一致，这无疑是欧盟认可商标权扩张的潜在表现。

（二）反淡化

商标最主要的功能在于标识商品或者服务的来源，因此在判定是否构成商标侵权时应将商标同具体的商品或者服务结合起来认定。如前文所述，商标声誉攀附行为与传统的商标侵权最大的区别是该种搭便車的行为不会造成消费者对两者来源相同的误认，原因在于这种攀附行为属于跨行业的商标利用行为。LV案和PRADA案中被告的商品均和原告的商品不存在类似关系，不会给消费者造成混淆，因此无法适用我国商标法57条关于侵犯注册商标专有权的规定。我国商标法中涉及跨类别保护的规定是关于驰名商标的规定，就我国而言，在我国注册的驰名商标的保护范围及于不相同或者不相类似的商品或服务上。

但是值得注意的是，根据《商标审查标准》的规定“在不相同或者不相类似的商品或服务上扩大对已注册驰名商标的保护范围，应当以误导公众为前提”。对于误导的判定，《商标审查标准》给出了两种情形：一是来源误认；二是产生关系联想。○12而根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条的规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众”。在香奈儿案件中，法官认为上述司法解释中提及的减弱驰名商标显著性的行为属于弱化行为，贬损驰名商标的市场声誉的行为属于丑化行为，而“不正当利用驰名商标的市场声誉”的行为因常与弱化或丑化行为同时并行存在而较难单独构成一类损害驰名商标声誉的行为○13。

本文提到的LV和PRADA案的涉案商标均属于在中国注册的驰名商标，但在广告背景中使用涉案商标既不会产生来源误认，也不会使相关公众认为原告和被告存在某种联系。另外此种商标声誉攀附行为即不属于弱化也不属于丑化商标的行为。那么商标声誉攀附行为是否属于《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条规定的第三种情形“不正当利用驰名商标的市场声誉”？回归到商标法第13条第2款的规定，笔者认为“误导”只是给予驰名商标跨类保护的要件之一，“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”是给予保护的另一要件。因此“不正当利用驰名商标的市场声誉”应该以商标权人的利益存在潜在损害为一项构成要件。因此即使是攀附驰名商标的声誉，例如LV案和PRADA案均不能援引商标法第13条第2款的规定寻求救济，那么对于那些未满足驰名商标的考量要求的商标依据我国商标法获得保护的可能性则更小。而德国并不要求对商标权人的利益造成损害为禁止行为人在广告背景中使用商标权人商标的构成要件，只要行为人从商标声誉中获取了不当利益就有权禁止将商标做广告背景使用。○14有学者指出此种不考虑损害后果而认定法律责任的作法赋予商标权人过于广泛的专有权，可能会造成阻碍市场竞争的恶果。

二、商标声誉攀附行为的反不正当竞争法规制分析

我国目前尚没有针对商标声誉攀附广告的专门立法，司法实践中对此种行为均选择适用反不正当竞争法加以禁止。在LV和PRADA商标侵权案的案件中，法院认定被告的行为违反平等、公平、诚实信用的原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。虽然被告与原告在经营范围上相去甚远，双方之间并不存在同业竞争关系，但法院仍然以违反反不正当竞争法作出判决，该判决结果表明对不正当竞争行为的理解并不限于同业竞争，而是作出了广义的理解。根据《保护工业产权巴黎公约》第10条的规定“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为”均构成不正当竞争的行为；在世界知识产权组织发布的《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条规定“凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法”均应构成不正当竞争的行为。对此，世界知识产权组织所提供的注释是：这意味着本示范规定亦适用于从事某行为的当事方与因该行为而利益受损的当事方之间并不存在直接竞争的情况。○15因此对不正当竞争行为的认定采用的是广义的解释，并不限于同业竞争。

在LV案件和PRADA案件，两审判法院均以涉案商标及相关商品成为时尚、高档的象征是原告投入大量资金和长期经营的结果，而被告再未支付合理对价的情况下直接利用原告商标属于故意利用原告资源、不正当获取利益，构成不正当竞争做出判决。上述判决理由是否表明认定构成不正当竞争仅要求行为人获取利益，而对商标权人的利益遭受不当影响和减损在所不问呢？就LV和PRADA案件而言，将涉案商标置于广告背景中的行为是否会对原告的利益造成减损呢？从《反不正当竞争法》的相关规定中可以看出，不正当竞争是指经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德扰乱社会经济秩序的行为，但其内涵究竟包括哪些内容，外延到底如何，理论研究和在司法实践中都是存有一定争议。有学者认为涉案商标置于广告背景中来提升品味的行为不构成减损商标权人利益，也有人主张此种商标声誉攀附构成我国民法上的不当得利行为因此应受相关法律规制。根据我国民法理论中关于不当得利的规定，构成不当得利的要件包括一方获利，另一方遭受损害，所谓的损害是指他人可得利益或现有利益减少或利益应当增加而未增加。○16假如一方获得的利益属于反射利益，如利用灯塔在夜晚捕鱼或因周围新建学校而使房价增长，由于相对人并不会因此遭受损害则行为人的行为不构成不当得利。因此根据不当得利的构成要件规定，在商业广告背景中使用他人商标很难说是会造成商标权人利益减损而适用相关法律规定。

三、结语

《1988年12月21日欧洲共同体理事会第89-104-EEC号指令》第4（4）（a）条规定“该商标如果与在先国家商标相同或者相似，并在同在先商标注册的商品或者服务不相似的商品或者服务上将要或者已经注册，如果该在先商标在该成员国享有声誉，且在后商标的使用无正当理由从在先商标的显著性或者声誉中获利或者对他们造成损害”可以驳回该商标的注册或者已经注册的宣布其无效。○17从该规定可以看出，欧洲对利用商标商誉提供保护持肯定态度，并且不要求对商标权人造成损害，只要满足从商标声誉中获利或对商标权人利益造成损害两个条件中的一个即可。

我国对商标声誉攀附行为提供商标权保护呈现较为保守的态势，认为在广告背景中使用他人商标并不构成商标性使用，因此不构成商标侵权。另外，我国商标法13条第2款中对驰名商标提供跨类保护的规定也很难成为商标权人在商标声誉攀附案件中寻求救济的援引。我国司法实践中通常适用反不正当竞争法为权利人提供法律救济。在商标声誉攀附类案件中，不难发现原告均是援引商标法和反不正当竞争法提起诉讼，那么商标法和反不正当竞争法两者存在何种关系？通常的观点是认为反不正当竞争法与商标法之间的关系犹如冰山与海洋，商标法仅为冰山一角依附于反不正当竞争法这座海洋之上。也就是说，两法之间是一般法与特别法的关系，反不正当竞争法为商标法的兜底法律。但也有学者对传统理论提出挑战，认为两法之间不是一般法和特别法的关系，不存在优先适用关系，而是一般法律竞合关系，应由当事人自由选择使用何种法律。○18我国司法实践中法院通常适用反不正当竞争法为权利人提供法律救济，但在判决理由中仅是一言概之，并未详细解释不正当竞争行为的构成要件，也因此理论研究和司法实践中均对不正当竞争行为的内涵和外延存多种争议。

相比之下，欧盟在Arsenal v.Reed案件则认定商标侵权无须以商标性使用为要件，可以将此视为商标权扩张的表现。对于商标攀附声誉行为的法律规制的未来走向，我国应该在秉承与时俱进的态度基础上寻求适合中国的路径。

[注释]

①潘志成.论商标声誉攀附行为与商标侵权行为的区别[J].法制建设，2008（2）.

②黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京：法律出版社，2001：315.

③<关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释>第一条：本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标.

④Grupo v.Dallo，391 F.3d 1088.

⑤（2004）沪二中民五（知）初字第242号.

⑥<中华人民共和国商标法>（2013年修正）57条.

⑦（2013）高民终字第3027号.

⑧（2014）民提字第38号.

⑨<中华人民共和国商标法>（2013年修正）48条.

⑩李明德.美国商标法（第二版）[M].北京：法律出版社，2014：575.

○11凌洪斌.社会经济发展视阈下的商标功能扩张进路[J].知识产权，2016（1）.

○12<商标审查标准>5.1、混淆、误导是指导致商品/服务来源的误认.混淆、误导包括以下情形：（1）消费者对商品/服务的来源产生误认，认为标识系争商标的商品/服务系由驰名商标所有人生产或者提供；（2）使消费者联想到标识系争商标的商品的生产者或者服务的提供者与驰名商标所有人存在某种联系，如投资关系、许可关系或者合作关系.

○13（2011）一中知行初字第2546号.

○14徐聪颖.制度的困境及其出路[J].特区经济，2010.4.

○15世界知识产权组织<1996年关于反不正当竞争保护的示范规定（注释）>之1.06.

○16朱和，平李蕾.不当得利价值功能和构成要件的再研究[J].法制与社会，2008.4（下）.

○174.Any Member State may furthermore provide that a trade mark shall not be registered or，if registered，shall be liable to be declared invalid where，and to the extent that：（a）the trade mark is identical with，or similar to，an earlier national trade mark within the meaning of paragraph 2 and is to be，or has been，registered for goods or services which are not similar to those for which the earlier trade mark is registered，where the earlier trade mark has a reputation in the Member State concerned and where the use of the later trade mark without due cause would take unfair advantage of，or be detrimental to，the distinctive character or the repute of the earlier trade mark.

○18劉丽娟.论知识产权法与反不正当竞争法的适用关系[J].知识产权，2012（1）.