摘 要：死刑作为最古老的刑罚之一，随着国家和法律的诞生而随之诞生，在古代，大辟就是早期“五刑”体系中的死刑。有一些学者认为死刑起源于舜帝远古时期，《左传》引《夏书》收录一条夏代的刑事法律规范为“昏、墨、贼，杀；皋陶之刑也。”“刑起于兵”，“乱世用重刑”“杀人偿命”的观点十分受到当时的统治者的青睐，而在当时群雄纷争、社会动荡的年代，死刑的存在当然有其合理之处。但是近现代以来，自1764 年，意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》一书中，首次提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张，他指出：死刑并不是一种权利，而是一场国家同一个公民的战争，因为统治者认为消灭了这个公民是必需和有益的。贝卡利亚对死刑自身发出了死刑令，死刑废止论是刑法人道主义所得出的必然结论。在其之后的两个多世纪间，学者们对死刑的价值、作用和功能进行了深入研究。“死刑”存废的问题引发激烈的争论，其存在的合理性开始受到质疑。伴随理论研究的深入，学界就死刑的研究逐渐达成了一定的共识，刑法理论界普遍认为死刑的存在是一个历史的过程，随着社会物质文明和精神文明的发展，死刑一直以来被认为所具备的恢复社会秩序、威慑犯罪、实现正义等作用将会逐渐式微，死刑作为一种刑罚方式最终会退出历史的舞台。

关键词：死刑；存废；冤案；希望；教育

1 世界各国关于死刑存废的状况

死刑，又称生命刑或者极刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚方式，在我国，包括死刑立即执行和死刑缓期执行两种方式。

死刑的存废极其适用范围，一直以来在世界各国各个时期都是一个争论不休的问题。但是自20世纪中期以来特别是冷战结束以来，随着时代的变迁以及人权运动的蓬勃发展，世界上越来越多的国家废除了死刑，或者不判决、不执行死刑。当今世界多数国家都已废除死刑。仍然保留死刑的有中国、美國、日本、新加坡等75个国家，发达国家中只有美日两国仍然保留死刑。目前绝大多数欧洲国家（仅白俄罗斯例外）都废除了死刑，各国不同国情决定了各国针对死刑不同的态度，主要原因为首先这些国家大多数都有宗教信仰，根据《旧约圣经·创世纪》，他们认为人类如果多次犯了不可饶恕的罪行，但均获得上帝特赦，盼望人可以浪子回头或者回心转意一心向善，因此人类不可以剥夺造物的天父主持生死的权利而自己加以剥夺他人的生命，以报答神赐予人类认罪改过的机会；其次是基于民主制度、法制建设、人道主义的发展。而我国的一贯的刑事政策是保留死刑，但是坚持少杀，严禁烂杀，防止错杀，目前我国的社会治安形式严峻，边疆问题此起彼伏，杀人、抢劫、强奸、走私、贪污贿赂问题在我们这个地域辽阔、矛盾重重的国家忍让大量存在着，这些行为相当猖獗，重大恶性案件不断发生，对社会的安定影响很大。所以，就目前我国的国情来看对于其中情节特别严重、罪大恶极的犯罪分子，必须保留死刑的适用。否则，就不足以保卫国家安全、维护社会稳定、保障人民群众的生命财产安全。此外，保留死刑也符合人民群众的心理需求。但是我国的刑事政策同时表明保留死刑并不意味着可以多杀、滥杀、错杀。对于死刑的适用，我国历来十分慎重和严格控制，并在实践中创造了我国特有的死缓制度，在很大程度上上限制了死刑的适用。

目前废除死刑的状况，在人权方面如下所述。

1 国际条约的订立 《公民权利与政治权利国际公约》确认：人人固有生命权，不得任意剥夺任何人的生命，但是这并没有从法律上要求废除死刑，却对使用死刑加以了一定的限制，比如说只能用于最严重的罪中。

2 欧洲运动：欧洲理事会奉行坚决反对死刑的立场，并多次重申要使欧洲成为一个没有死刑的大陆。而且将废除死刑作为称为欧洲理事会成员国的前提，并且断言：死刑在现代文明社会的新型大制度中已经没有合法的地位了。从《欧洲人权公约》中可以看出，死刑的适用完全可以和酷刑相提并论，被视为是一种不人道的堕落的刑罚。与此相类似，欧盟也将废除死刑作为其成员国的前提。2000年欧洲理事会和欧洲议会以及欧洲委员会一起签订了《基本人权宪章》中指出：任何人不得被移送、驱逐、引渡到一个面临死刑酷刑和其他任何不人道或侮辱性的待遇性刑罚的严重危险的国家，还呼吁把废除死刑和暂停执行一切死刑作为欧盟与第三国发展关系的必要因素。

3 有争议的规则：尽管废除死刑在全球已经取得了和大的跨步，但是作为一项国际人权标准的单全世界的普遍接受仍然还有相当长的路要走。有些国家采取保留的态度有的甚至是抵制的态度，这主要是因为一个国家的刑事司法权事关国家主权，是其文化和宗教价值观的体现，因而拒绝接受司法处决是对其基本人权的侵犯的观点。尤其是在穆斯林人口占多数人口的国家，但是也包括美国和日本。有的国家反对将该问题作为一个国际道义问题，认为那是一种侮辱文化帝国主义，因此，尽管联合国和人权委员会作出一系列的阻力想就一个在世界范围内终止死刑废除的目标的决议寻求强有力的支持都受到了一定的阻力，且在埃及、新加坡、沙特等国家的引领下，投反对票的人数也在逐年增加。

4 不合作策略：主要是涉及对犯罪嫌疑人引渡的问题，欧洲法院在1989年于索瑞诉英国和德国案所作出的判决被认为是一种具有重要意义的。拒绝一名有死刑危险的罪犯回弗吉尼亚州，理由是他将面临死囚区现象。

2 关于死刑存废的观点

死刑存废的观点由来已久，世界各国的观点不一，现笔者总结如下：

主张保留死刑的观点主要如下：1从罪刑相适应的角度来看，一命还一命是人之常情，你杀了人，破坏了一个家庭，那么你就要用生命来弥补自己的过错。2最终被判处死刑的人通常都是犯了重罪的人，如果不对他判处死刑，那么取而代之的一定是无期徒刑或者是长时间的有期徒刑，而长期监禁不一定会起到明显的改造作用，相反却会在很大程度上浪费国家资源。3死刑并非是不人道不科学的，相反死刑这是体现了社会上最淳朴的正义，罪大恶极之人的死亡，正是减少了众多人民死亡的可能性，为了避免罪大恶极之人逃脱监狱危害人民，不如让他们一了百了。4丧尽天良的坏人是性本恶，残害无辜生命就该枪毙。5可以起到威慑作用，如果废除死刑，会让那些有犯意但是不敢实施的潜在犯罪分子更加猖狂和无所忌惮，进而危害社会。6孔子：以德报怨，何以报德？以直报怨，以德报德。对于死刑犯予以宽容和让步，有失公正，不能抚慰受害者及其家属。

主张废除死刑的观点如下：1刑事审判并不能保证万无一失，如果在错判的情况下对犯罪人处以死刑，那么若干年之后就是正义到来也早已没有了领受人。2死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力，有时候死了比活着更加容易，处于惩罚的目的，死亡之后对于犯罪人来说获取是一种解脱，但是认真想想，难道不是无边无际毫无希望的牢狱之灾更能让他得到应有的惩罚么，难道不是日复一日的心灵忏悔更加令人绝望么？3生命权作为每个人所固有的权利，没有任何个人任何机关可以加以剥夺。4在现代文明社会，死刑作为一种挤不人道极其野蛮的刑罚应该尽快废除，不要让封建社会同态复仇的封建残余仍然荼毒当今的文明社会。5死刑案件容易形成社会暴力，尤其在网络社会，民众和媒体对于社会事件的关注，形成舆论压力和媒介审判，对一些道德、伦理上难以容忍的罪犯，往往舆论会引导判以死刑，干涉司法决定。6对于一些由于精神问题和非故意原因造成的意外犯罪，比如大学生、科技人员之类，死刑会造成人才资源的浪费，可以在加强管制的前提下为社会做贡献。笔者认为，随着社会的不断进步和不断发展，死刑作为一种剥夺人们生命的最严厉的刑罚，终有一日它会消亡，而我国现在的刑事政策对于死刑的态度也是少杀慎杀，直至最终废除死刑。但是需要格外注意的是，废除死刑不能操之过急，否则势必引起社会动荡和分裂，但是反应过慢则有悖于历史发展的潮流。何去何从，对中国政府和法学工作者的智慧是一个严峻的考验。

3 重新审视冤假错案看死刑的弊端

（一）在呼格案中看死刑的弊端

呼格案：1996年4月9日，内蒙古呼和浩特市卷烟厂发生一起强奸杀人案，警方认定18岁的呼格吉勒图是凶手，一起疑点重重的强奸杀人重大案件，仅61天后，法院判决呼格吉勒图死刑，并于5天后执行。2005年，轰动一时的内蒙古系列强奸杀人案凶手赵志红落网，其交代的第一起案件便是当年这起“4·9”杀人案。百度百科寥寥几笔记述了一个青年被国家公权力残害的事实，在呼格案中刑侦机关刑讯逼供，不按照实体法和程序法严格进行侦查、起诉、立案、审判、执行程序。才造成了这一十分荒唐的重大冤案。

于是随之而来的呼格案再审消息不胫而走，当然也并不意外。我们一直在说再审难再审难，可是事实上再审不就是应该难么？正规的程序结束之后我们每个人包括刑事诉讼主体以及我们这些吃瓜群众都应该在一起刑事案件审判之后放下起伏不定的心，告诉自己这件事永远结束了，这样的审判结果不会出现差错，法律替我们惩罚了该受到惩罚的人，而并不是仍然想象着这样的审判结果是公正的么？真正的犯罪人是否还在逍遥法外？这个案件还会在启动再审重新揭开我们心头的伤疤么？我不知道是否正是因为有再审制度才使得冤假错案此消彼长。这不是笔者要论述的问题，所以在此不再赘述。

呼格一案再审一锤定音，让被困在这个案件当中的公检法以及一个家庭都放下了一身沉重，可是实际上我们真的会长舒一口气么？这个结果为我们而言来得太晚太晚了，“迟来的正义是非正义”，对呼格的家人来说是这样，对办错案的刑侦机关是这样，对于那个背负满腔怨念死去的十八岁少年更是这样。我们无法想象死刑执行之前呼格在想什么，可是我们自己难道不该反思么？为什么一条鲜活的生命，没有死于无能为力的疾病，没有死于恶名昭著的坏人手中，而是一步一步让我们代表正义的机关将他送上死亡之路。我们都知道刑事诉讼法的基本理念是刑事诉讼的灵魂和精神：惩罚犯罪和保障人权，这两者本应该是并重的，可是长期的司法实践让我们看到的只是公检法机关倾向于通过刑事诉讼程序，在准确、及时查明案件事实真相基础上，对构成犯罪的被告人使用刑法，从而打击犯罪。而弱化在刑事诉讼中保障诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利免受非法侵害。或许有人会问为什么要保障犯罪嫌疑人、被告人的人权？因为我国宪法庄严规定：国家尊重和保障人权。换位思考我们每个人都可以保证自己一辈子都不犯罪，可是你能办保证自己一輩子都不被当作犯罪嫌疑人么？易地而处之时，如果公检法机关不保障人权，而是在他们把我们当作嫌疑人的时候在内心已经将我们当作犯罪人，那么剩下的只是通过刑讯逼供或欺诈胁迫来让我们承认所谓的真相。那么我们就会像呼格一样含冤而死，幸运的话如果我们是在轻罪中被怀疑，或许只是白白承受几年牢狱之灾。呼格案再审之后，呼格的冤屈终于被洗刷，通过影视资料我们可以考单呼格家人为其举办的家祭仪式撕心裂肺，他的家人哭天抢地，这些呼格是否能够听到，逝者是否可以安息？这个少年才十八岁啊，他的人生本来有一万种可能，但是现在他只有含冤而死这一种结果，尽管有国家赔偿法在再审判决之后赔偿了呼格的家人高额赔偿金，可是在生命面前，这笔钱像极了一个笑话，就像是一个脱光了衣服在跳舞的娼妓。在含冤而死的少年面前，是无颜用一句“正义可能迟到，但不缺席”来作宽慰和辩解的。这句话太轻太轻，无力承载公众的愤怒和亡灵的质问，而且这句话至今也依然不可预期，迟到的正义算是什么正义，我们所希望的只是在这一生之中平静安稳。这 18 年里逝者的难以瞑目、家人执拗地滚钉板，以及一位新华社记者的 5 份“内参”，律师、法学家和网友的奔走呼号，因为更多的时候看不到希望，所以到这个时候，才格外神伤。

正是因为冤假错案层出不尽，所以我才慢慢变成一个废死主义者，尽管有时候看到罪大恶极者也会情绪激动，认为此人非死不可，可是更多的时候我是认为死了犯罪嫌疑人就永远没有机会平反昭雪，只要是还活着，那么一切都有希望。人非圣贤孰能无过，公检法机关在承办案件的时候就算是严格按照刑事诉讼法和证据法的规定来办案，但是我们没有人能保障这个案件的审判结果万无一失。所以我主张废除死刑最后总要的一个原因就是死刑会剥夺他人平反的机会和所有人的希望。

（二）在影片中看希望的力量

肖申克的救赎虽然充满着浪漫主义和理想主义的情怀，但是我认为这不影片告诉了我希望的重要性。重新看《肖申克的救赎》我认为主人公最后成功很重要的原因就是因为他没有被判处死刑，他还有希望。

《肖申克的救赎》是一部不可多得的优秀励志型影片。影片故事情节很简单，充满了好莱坞的传奇色彩：被誣谋杀自己的妻子及其情夫的银行家安迪被判终身监禁来到了肖申克监狱。他的与众不同引起了黑人囚犯瑞德的注意并最终结成了很好的朋友。安迪总是沉默寡言并尽可能地维护自己作为一个正常人应该保有的一切。一个偶然的机会，他开始用自己丰富的金融知识帮助狱卒们“合法”地逃税，甚至帮助典狱长洗钱，以此换得一些对囚犯、对自己稍微宽松的待遇。他甚至不厌其烦地给州政府写信，并在几年后得到了回应，州政府向肖申克捐赠了图书、唱机、甚至史无前例的监狱图书基金-每年500美金。然而安迪终于从一个新来的囚犯那儿得知了自己妻子被杀的真相，当他向典狱长提出申诉的要求时却遭到了粗暴的回绝。因为此时贪婪的典狱长已将安迪当作自己谋取暴利的摇钱树，他甚至不惜杀掉那个知情的囚犯从而将安迪永远地留在肖申克来满足自己对于金钱无止境的贪欲。安迪对于法律公正的幻想破灭之后，终于不动声色地走上了自我救赎的道路-在一个月黑风高、闪电交加的深夜，安迪成功地穿越了自己十九年来挖成的秘密通道，重新获得了自由。这无疑是部具有深刻内涵的影片。高大森严的肖申克监狱是一个含义丰富的象征，仿佛我们在现实中经常遭遇的一种冷酷的权威的代表。当我们对自己还懵懂无知的时候，我们便开始不断地接受这种权威的训练、锻造和暗示，我们不断地被告诫要完全清除干净自己内心的道路，竭力地、由衷地接受它的教化，从而赢得它的奖赏，以期获得我们做人的一切需求：被尊重并实践自己单纯的梦想。但权威却正不可感知地、潜移默化地变成了我们自己的一部分，我们的心脏和呼吸拥有了权威所赋予我们的统一的节奏，而我们自己对此却一无所知。他形象的表达了制度化之下的人是顺从制度失去自我，还是怀有希望找寻自由。 它给人一种无形的力量，它让我知道人的一生中所应该拥有的最宝贵的东西，从而珍惜你现在还拥有它的机会。因为我们人类始终是这样：只有失去了，才真正意识到它的价值，才又拼命地去争取夺回来，然后又不去珍惜。希望、自由、友谊是我们最基本、最起码的感觉和需要，如果自己不珍惜，那么难道还祈求别人去珍惜和维系吗？

同时安迪的形象也刻画得非常出色。他看上去懦弱，但实际却非常坚强。他不怕毒打，坚持自己的意见。他聪明而有学识，善待他人，善待自己，从没忘记自己是个有尊严的人，从没忘记希望和自由。 当瑞德认为用一把小锤要100年才能打洞逃生的时候，他实际只用了19年就做到了。他有信心和勇气。

说实话，我被这部影片彻底的震撼了，灰色高大的围墙隔开了目光，隔开了一切。漫漫无期的岁月，寂寞无望的日子，精神一点点被磨蚀，灵魂逐渐在扭曲，心灵走向麻木，直到自己已经感觉不到麻木。哀大莫过于心死，所谓的“希望”、“信念”已然连同他们的肉体一同被禁锢起来。生活就像一盒巧克力，你永远不知道你会得到什么。当一片羽毛缓缓飘荡的时候，生活被幻化成了一首优美的圆舞曲，因为不管拿到的是什么，巧克力永远都是可口的。只有《费加罗的婚礼》响起的那个一刻，所有的犯人被这恍如隔世的声音震撼了--一丝来自俗世的气息带着自由的感觉。哪怕只是刹那的停留，哪怕只如一个飞掠而过的闪光，却似乎唤醒了囚犯心底里一丝尚未完全泯灭的东西。或许这片刻的清醒，刹那的释放，将带来更沉重的压抑，就如揭开伤口上的血痂。

《肖申克的救赎》把生命变成了一种残酷的选择。肖申克的救赎是我们简单的生活中值得一再回味的东西。相信自己，不放弃希望，不放弃努力，耐心地等待生命中属于自己的辉煌，这就是肖申克的救赎。安迪与其说是一个引导的圣者，不如说是一种思想力量的代表，一种顽强自救的态度，一种抗争意识。我们不愿意让导演创造的这种“奇迹”成为“ 昙花一现”的绝响，所以，影片流传几十年。每个人都感受到影片带给人的希望。每个人都可以自救，也可能救人，只要你愿意。影片结尾出现的大片蓝蓝的海水，与监狱的压抑成鲜明的对比，那是我所见过的最耀眼最舒畅的蓝色，那是自由的颜色。当你跨越你所认为的不可能，你也可以拥有你生命中繁花盛开的美景。

4 死刑的功能

笔者在写这篇论文研读了大量学者著作以及前辈的论文，同时观摩了很多影视作品和庭审现场。被执行死刑的罪犯通常是犯有罪大恶极之罪的人，他们在生前往往是一些反社会型人格障碍的人，往往有贫困的家庭背景，失去爱与温暖。他们残忍、暴虐、有极度的欲望，不顾他人的感受，做事无后悔之心。他们要不惜一切代价来满足自己的欲望，以对社会的寻衅，看见社会的不安和他人的流血为快，从而平衡自己早年艰难生活的感受。可是尽管犯人残暴至此，他们在执行死刑之前也都一定是会毫无例外的悔恨自己的罪行，自己草草结束本来应该有一万种可能的时光，他们也会痛不欲生，他们会留下遗言，让亲人们好好照顾自己，不要为了他们而伤心。人非草木，孰能无情。我相信，只要是人，哪怕是在我们公众眼中十恶不赦的罪犯都会再内心深处还残存着一丝温暖。我们每个人的人心，正常人90%是善良之心，10%是罪恶之心，而罪犯们或许90%是罪恶之心，10%是善良之心。但是我们刑法的目的不就是要教育改造他们么，或许通过执行监禁刑对罪犯人的思想所产生的的触动教育作用会很微弱，很漫长。但是我们祖国应该像父母对待孩子一样对待罪犯，一步一步抽丝剥茧的把他们引入正途，一步一步洗刷他们内心的罪恶和仇恨，将他们身上残留的微弱的善心给慢慢放大。

刑法的功能主要有剥夺、威慑、改造、教育、安抚、鼓励的功能。对很多不明就里的人来说，死亡的威胁不言自明的比终身监禁要有更有效的威慑力。毫无疑问存在很多人们对于被执行私死刑的恐惧而对谋杀望而却步的例证，但其本身并不存在下列的结论的基础：死刑在实践中存在的情形（再加上很多都是很遥远的执行的威胁）可以使得人均谋杀率低于这一极刑不存在的情况。也就是问题不在于死刑是否对这些人产生威胁效应，而在于如果将所有适用死刑的情况考虑在内，其是否与配置了死刑的特定谋杀罪的边际比率相关联。必须考虑权衡死刑的所有影响的原因在于实行也许有很多可抵消其假设的明显优势的负面效应。例如，受到死亡威胁的罪犯可能会杀死目击证人的动机。此外，掌于国家手中的死刑并非罪犯面对的唯一动机。针对任何以一般威慑的名义提出的主张，都必须全盘权衡均衡性公国人性对人权的尊重任意性与歧视性及错误定罪的危险著事项，实际上，如关于民意与死刑的讨论所表明的，在美国以死刑的威慑效应非常明显为由而支持死刑的人数是非常低的。而在中国，中国当局强烈的支持如下说法：通过严厉的打击严重犯罪，死刑提高了公众安全。相似的，根据伊斯兰法律的实施（包括死刑的适用）是使得沙特阿拉伯的公共秩序中犯罪率较低的一个基本因素。但是笔者认为以上观点非常有澄清的必要。首先非常有必要区分一般威慑的意思，一个是死刑通常更能使得将要实施犯罪的人终止犯罪，第二个意思是说，为某种犯罪配置死刑对人们关于该最严重性的理解而言是一种教化力。进来的一个假设是，死刑执行或许是在刺激而不是控制犯罪，这被称为是残酷化的假设，也可以从两个方面来理解：从短期来看，因为犯罪人的家属可能像各地国家机关的裁判者或者执行人寻求复仇，所以执行通过释放了其抑制力而刺激了可能的谋杀犯。也有观点认为，围绕执行的戏剧化效果刺激了某人借此以扬其恶名，或将此视为谋杀的替代方式。如果上述效应有一个能被证实，人们将发现执行之后犯罪率不是下降而是上升了。在另一个层面上，残酷化理论意味着执行所传递的信息刺激了而不是抑制了暴力，尤其是将执行效应作为一种报应。切萨雷说过：“因其向人们展示的残暴的事例，死刑不可能是有益的……作为公共意志的表述的法律，憎恨并惩罚谋杀的法律，自身却在实施谋杀，于我而言，这是何等荒谬”。推论即是如果其他条件是相同的，那些保留并执行死刑的司法区所能期待的是比那些非处了死刑的司法区更高的谋杀率。执行的结果不仅仅是威慑或残酷化。

笔者认为其中最重要的还是教育功能，我国监狱法规定对犯罪人实行人道主义待遇，体现了对罪犯的人格尊重和全面关怀，通过已发对犯罪分子执行刑罚，必然会对他们产生强烈的感召力和心理影响，使他们能够良心发现、浪子回头、痛改前非、重新做人，成为遵纪守法有利于人们和社会的好公民。同时，对犯罪规定刑罚不仅能够教育改造犯罪分子，同时也是对广大公民的警醒，使他们明白法网恢恢疏而不漏，从而能自觉遵守法律，依法办事，不致坠入法网。

参考文献

[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第七版）》，北京大学出版社 2016年版。

[2]曲新久主编：《刑法学（第五版）》，中国政法大学出版社2016年5月版。

[3]王海军：《关于死刑存废的现实思考》，中国政法大学 2010年 3月硕士学位论文。

作者简介

明铭（1995-），女，汉，河南省安阳市滑县，学生，郑州大学法学院，大学本科大三，研究方向：刑法学。