潘云燕

摘 要：《公司法》第16条与第122条均不属于效力性规范，仅是公司的内部管理规范。除非公司证明债权人知道或者应当知晓公司董事违反公司章程的情况下还接受公司的对外担保，否则公司的对外担保行为有效；若公司章程未就对外担保事项作规定，应将对外担保作为董事会的决议事项，使担保权人、公司、公司自身的债权人以及公司中小股东的利益能够获得适当的平衡。公司是以法定程序设立的以营利为目的的社团法人。公司对外担保，是公司的一种特殊的行为活动，是公司以自己名义和自身财产为他人债务提供担保。作为一种影响公司资产的行为，公司对外担保行为的合理设置十分的重要。

关键词：公司；对外担保；股东权益

一、公司对外担保简述

公司是以法定程序设立的以营利为目的的社团法人，公司作为一个商主体，其作主要的特征就是营利性，公司对外进行各种活动也主要是围绕营利性这个目的所展开的。公司对外担保，是公司的一种特殊的行为活动，是公司以自己名义和自身财产为他人债务提供担保。这种担保不同于公司为以自己的财产为自己的债务提供担保，在公司以自己财产为自己的债务提供担保的情况下，由于公司可以直接获得融资，所以一般来说这种担保对公司是有利的，而对外担保则不尽如此。对外担保会对公司所有资产产生影响，可能會造成公司所有资产的减少，这与公司营利性的本质特征相悖。同时公司对外担保还可能变相违反资本确定原则，不利于中小股东权益的保护。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，而大股东往往可以利用担保暗渡陈仓，变相收回出资，严重损害其他股东的利益。

二、我国公司对外担保的法律规定

我国原《公司法》第60条规定，董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其它个人债务提供担保。同时，在214条规定，董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收归公司所有。与此相对应的，在最高院颁布的《担保法解释》第3条规定，董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。从上述规定来看，原公司法对对外担保行为在实体上是有限制的，即对关联股东提供担保和个人债务担保作出了约束，但由于表述的不明确造成了理解上的混乱。原公司法将对外担保的此条规定置于了分则中的“有限责任公司”一章里，而没有置于总则之中，这就使得此条是针对公司对外担保行为能力的约束还是只针对董事、经理越权行为的约束造成了理解上的不明。但无论作何理解，法律的原规定都在一定程度上限制了公司进行对外担保活动。

诚然，从经营安全和维护中小股东及债权人利益的角度来讲，对公司对外担保进行一系列的限制可以起到风险防范的作用。我国一些上市公司的控股股东，董事、监事、高级管理人员和其他实际控制公司的人利用关联交易“掏空”公司，将上市公司变为大股东“提款机”的现象时有发生。新《公司法》吸收了近几年来证监会等部门发布的一些规定，将公司进行对外担保的规定细化为以下条款。《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

三、我国公司担保规定的法律分析

根据新《公司法》的规定，公司可以进行对外担保，但公司进行对外担保要由董事会、股东会或股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。这就对公司对外担保设置了程序上的一个要求，即对外担保的决议必须要有这个程序上的要求。全资子公司和母公司之间的关系十分的特殊，全资子公司只有一个股东，即母公司，而全资子公司要对外担保必须有股东会作出决议且决议中要求关联股东回避，这样的规定就使得全资子公司对母公司进行担保时无法按程序作出合法的决议。

法律之所以对公司对外担保进行一系列的限制，就是为了平衡对外担保可能带来的相关人的利益的损害。对外担保是一种资产减少行为，会影响到公司中小股东和债权人的利益。在全资子公司为母公司担保的情形下，由于全资子公司只存在一个股东，即其母公司，而对外担保的对象还是其母公司，所以不存在损害股东利益的情形。《公司法》第22条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。在全资子公司为母公司担保的情况下，由于股东即为母公司本身，发生这种股东撤销的诉讼可能是基本不存在的。

深石原则，又称衡平居其次原则，是指在控制股东与从属公司存在不公平关联交易情形下，从属公司支付不能或宣告破产时，不论是普通债权还是优先债权，控制公司不能与其他债权人共同参与分配，或者分配顺序应次于从属公司其他债权人的债权受偿。深石原则，一方面能够防止母公司在子公司破产前，为自身利益的需要，故意通过借贷或其他方式掏空子公司，减少关联交易对子公司中小股东利益的损害；另一方面，在母公司出现滥用控制权，进行不公平交易或造成子公司实际上人格不独立之时，保护中小股东利益。借鉴深石原则，台湾地区公司法369条规定了两种制度，一种是禁止抵消制度，即控制公司在对从属公司应负的损害赔偿限度内不得主张抵消；另一种是劣后受偿制度，即从属公司破产、解散或重整、特别清算时，控制公司对从属公司的债权应次于从属公司其他债权人受偿。

针对母公司对子公司其他债权人利益的侵害，引入深石原则能使从属公司债权人利益获得更有效的保护，尤其能有效防止控制公司将自己的风险通过不正当手段转嫁给从属公司以逃避债务。我国《公司法》第21条规定关联交易给公司造成损失的应当承担赔偿责任，并没有关于其他债权人利益直接保护的规定，因此立法上可引入深石原则，建立控制股东劣后受偿制度，确保从属公司其他债权人利益的实现。

参考文献：

[1]冷奥琳，张俊瑞，邢光远.公司对外担保违约风险传递机理和影响效应研究——基于上市公司债券利差数据的实证分析[J].《管理评论》，2015年7期.