王帆

【摘要】近些年来，网络生活日益丰富，但是网络的高速发展却给司法机关处理案件带来了越来越多的障碍。网络知识产权犯罪案件近几年来逐渐增多，侵犯了众多著作权人的知识产权，尤其在网络游戏方面，利用“外挂”方式获取利益，严重造成了网络世界的混乱。因此网络游戏立法迫在眉睫，对于网络游戏“外挂”行为，应明确该行为的性质及范畴，并且衔接好《刑法》与《著作权法》之间的关系。

【关键词】网络游戏 “外挂” 侵犯著作权罪

一、刑法中“外挂”行为的属性和入罪范围

（一）网络游戏中“外挂”行为的概念

《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中对“私服”、“外挂”违法行为的定义为，未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享受著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。

上述定义只是对“私服”“外挂”这两种行为做了粗略的解释，并没有对“外挂”行为作出具体的认定，导致司法机关仍然无法对这两种行为进行明确区分，也缺乏相关技术问题的详细描述。“外挂”程序是行为人故意编制，通过破坏网络游戏的技术保护措施，复制利用他人的源代码，修改、伪造游戏数据等手段，用以提供网络游戏本身并不具有的功能或者扩展游戏客户端功能，行为手段通常表现为破坏游戏程序的技术、保护措施、复制利用他人网游程序、修改和伪造数据封包等。笔者比较同意这一观点。然而对于“外挂”的使用行为，根据我国立法现状，并不适宜现在对其进行追究。

（二）网络游戏中“外挂”行为的分类

以是否以营利为目的作为标准，可以分为赢利性的外挂和非赢利性的外挂。但是我国现行刑法，往往以“以营利为目的”作为主观构成要件要素，因此非赢利性的外挂并不具备此要素，并不能认定其达到刑法所追究的程度。因此，对于网络游戏而言，侵犯著作权罪所追究的对象是以营利为目的的制售行为。

从外挂对游戏的影响程度和性质来看，可以分为良性外挂和恶性外挂。

1.良性外挂。它是指对游戏的影响程度不超过游戏对玩家的限制的外挂。包括拟点击型外挂、一部分练级外挂（如只是将练级操作自动化）以及一部分辅助性外挂（如在网游客户端中增加图形显示条来表示一些以原本以数字方式显示的值）等。良性外挂往往不会给玩家或者网游运营商带来损失，因此它通常不会涉及到违法的行为。

2.恶性外挂。它是指对游戏的影响超过游戏对玩家的限制的外挂。这些外挂能拥有自动打怪、瞬间转移、自动寻道、锁定生命值等功能。这种行为严重了侵犯了知识产权人的著作权，应当严厉打击。

（三）刑法中“外挂”行为的入罪范围

外挂从技术上来说，就是那些影响游戏公平，违反游戏规则，非官方提供的一种程序，所以需要从法律上来界定外挂的入罪范围。恶意外挂主要有以下几种方法：修改用户个人电脑硬盘中安装的客户端程序的源代码；修改用户个人电脑内存中正在运行的客户端程序的源代码；伪造客户端数据，发送给服务器，而上述手段的顺利实施，基本上都要以破坏网络游戏的相关技术保护措施为前提。所以，刑法需要打击的“外挂”行为应为恶意外挂行为。

二、刑法中网络游戏“外挂”行为与侵犯著作权罪之间的关系

（一）网络游戏属于侵犯著作权罪的行为对象

未经著作权人许可，复制发行其计算机软件的行为是我国刑法侵犯著作权罪中所包括的一种行为，该法条将计算机软件视为著作权保护的作品。具有思想性、创造性和可复制性是著作权所保护的作品的基本特征。网络游戏是开发者将自己独创的具有思想性的东西通过计算机软件描述出来，只不过是通过一些程序上的代码和符号组成，恰巧是这些代码和符号具有可复制性。网络游戏是网络游戏开发者智慧的结晶，具有创造性，其只不过是通过程序做出一些特殊的场景，从而将开发者的智慧与感情表达出来，且这种程序可以通过复制代码和符号所得到。因此，网络游戏满足著作权所保护作品的特征，可以认定其为侵犯著作权罪的行为对象。

（二）制售“外挂”是侵犯著作权罪中的复制发行行为

著作权法中关于侵犯著作权的方式与刑法规定的侵犯著作权罪的方式是不一样的。所以要想对侵犯著作权的行为追究其刑事责任，则需要满足侵犯著作权罪所规定的四种行为方式之一，其他不予处罚。

对于“外挂”行为来说，开发外挂和贩卖“外挂”的行为侵犯了网游程序著作人的修改权、复制发行权、技术保护措施受保护权，构成民法上的侵犯著作权行为。但是由于刑法和著作权法在保护范围上的衔接问题，在具备其他条件的情况下，我们只有认定外挂的开发者和饭卖者的行为确实侵犯了他人网游程序著作权中的复制权和发行权，才能以侵犯著作权罪论处。如果没有侵犯网游著作权中的复制、发行权，仅仅侵犯了其他著作权利（如修改权、技术措施受保护权）的话，则不能定性为侵犯著作权罪。因此，外挂行为中有关“复制”行为与“发行”行为的认定问题，就成为认定外挂是否构成侵犯著作权罪的关键所在。

学者们对开发和贩卖“外挂”行为是否构成刑法中的复制行为众说纷纭。有的学者认为，“复制”分为好几种，包括全部复制，部分复制，复制内容多少也不同，但是都可以认定为对著作权的侵犯。还有的学者认为，外挂即便是离开了运营商的服务器还是可以运行，则可以认定为复制，如果不能，则不是。有的学者指出，主要看该游戏外挂是否是直接复制了该游戏的源代码，如果仅仅是抄袭了部分内容，且这部分内容并不能构成完整的作品，则不能认定为复制，因此不構成侵犯著作权罪。

笔者比较赞同最后一种观点，充分考虑计算机软件的特性是认定该种行为的基本原则。根据《计算机保护条例》，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。源程序和目标程序作为计算机软件的核心，是做出计算机软件的重要组成部分，因此，如果对源程序和目标程序进行复制，也理所应当认定为侵犯著作权。文档也是计算机程序的重要组成部分，它记录着计算机运行软件的核心内容，所以对文档的复制当然也属于复制行为。因此，对于游戏软件“外挂”行为，关于计算机的源程序、目标程序、文档，无论是整体复制，还是部分复制，均属于复制。

综上所述，侵犯著作权罪中的复制发行行为是包括网络游戏外挂行为的。因此，要想认定该行为侵犯了著作权罪，就要看其是否以营利为目的，且违法数额较大或者有其他严重情节。

外挂具有很强的技术性，这就意味着它不仅仅是简单的技术问题，还是一个法律问题。网络游戏“外挂”行为，严重侵犯了网络游戏开发者的知识产权，阻碍了我国网游产业的健康发展。因此，在处理“外挂”问题时，要时刻把握以上原则，促进我国网络游戏产业的良性发展。

参考文献

[1]于志刚，于冲.《网络犯罪的裁判经验与学理思辨》.中国法制出版社2013年版.

[2]赵秉志，田宏杰.《侵犯知识产权犯罪比较研究》.法律出版社2004年版.

[3]于志刚，于冲.《网络犯罪的裁判经验与学理思辨》.中国法制出版社2013年版.

[4]于志刚，陈强.《关于网络游戏中“外挂”行为的刑法思考》.《山东警察学院学报》.2009年第1期.

[5]于同志.《网络游戏“外挂”的认定与处罚》.《政法论丛》2008年第6期.