郑怀能

本文是关于完善我国自然垄断适用除外制度的思考。文章对我国现行自然垄断行业的反垄断法适用除外制度从今后的度立法模式的选择、适用范围的准确界定、控制程序的健全等方面进行了思考并提出有关建议。

选择合适的立法模式

建议在我国反垄断法体系中引入“自然垄断”这一概念。根据前文所述可知，《反垄断法》并未使用“自然垄断”这一概念，而是使用“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”这一表述。需指出的是，此二者涵盖的行业范围并不完全相同，而且后者“国有经济”的表述体现了对不同所有制主体区分对待的意味，与我国社会主义市场经济的发展原则和平等保护所有公民、法人的法律精神并不相符。另一方面，“自然垄断”这一概念更符合反垄断法设立适用除外制度的意图，也更易与国际接轨，同时该概念得到了学界的广泛认可并对其做了较为深入的研究，理论也趋于成熟，可更明晰的界定除外制度的适用范围，有助于司法实践中各方达成共识。

建议借鉴德国经验，选择成文法典立法模式。从我国实际情况出发，《反垄断法》应增加有关自然垄断行业适用除外制度的规定，包括适用原则、适用范围、适用程序等内容。因为笔者认为自然垄断行业的适用除外应与反垄断法适用除外制度的其他内容一起规定于《反垄断法》中，有益于统一适用标准、程序等，也避免重复规定。

准确界定适用除外的范围

确定适用除外制度范围的关键在于准确定义“自然垄断”这一概念。从本文第二章关于传统自然理论变化的介绍可知，

“自然垄断”这个概念的外延一直处在动态变化之中。总的来说，自然垄断行业要免于适用反垄断法应同时满足以下条件：属于反垄断法禁止或限制的行为；行为带来的积极影响显著大于消极影响；法律直接规定不适用反垄断法，或依反垄断法规定程序确认可不适用反垄断法；行为因反垄断适用除外制度取得合法性。

基于“自然垄断”概念总是动态变化的这一特性和《反垄断法》较强的政策性，笔者建议在《反垄断法》中明确规定“本身违法原则”和“合理原则”，使反垄断法除外制度的适用范围在得到明晰的同时又保留了灵活性，不至于僵化。确定适用除外的范围时需注意以下问题：

對自然垄断的范围定义应以行为主义原则为主，兼顾垄断形成的控制和防范。行为主义和结构主义是一组相对应的概念：结构主义的适用除外是指以整个行业或部门为单位，免于反垄断法的适用；行为主义的适用除外是指以适用对象的“行为”或某个“事由”为单位，仅对该行为或事由免于适用反垄断法，而非该对象的所有行为或事由都可适用除外制度。这是由于随着科技进步、经济发展，使得很多自然垄断行业逐步开放，不再是行业内所有业务环节都必须垄断经营。在此情况下，继续采用结构主义原则适用除外制度的话，将不利于维护市场竞争秩序，也有悖于反垄断法的立法宗旨。

注意区分自然垄断与行政垄断。我国的自然垄断带有浓厚的行政垄断色彩，这是由于我国改革开放前长时间实行计划经济的原因。但需强调的是，应注意区分自然垄断与行政垄断，二者是不同的，具体表现为：一方面，自然垄断作为客观的经济现象，是因自然条件由市场自发产生的，竞争会使该领域发生极大的资源浪费甚至导致经济秩序紊乱；行政机关有意为之的行政垄断并非自然产生，经营者的垄断地位是靠国家公权力维持的，该垄断更多情况导致而非避免资源的浪费和生产效率的低下，甚至滋生大量腐败。另一方面，自然垄断通常为国家法律所容许，是合法的；行政垄断是滥用行政权力的行为，是国家法律所禁止的，因此是违法的。

需警惕的是自然垄断转化为行政垄断的情形：随着经济、技术的发展成熟，自然垄断领域具备开放竞争条件的，市场监管主体应放松管制，引导竞争进入该领域；若市场监管主体不但不引入竞争，还利用国家公权力继续维持该领域的垄断，此时自然垄断将转化为行政垄断。

健全适用除外的程序控制

反垄断法包括其适用除外制度要求法律的执行标准应高度统一，以增强市场参与主体对其行为的可预见性，避免反垄断法及其适用除外制度成为一种新的权力滥用，造成新的行政垄断。因此，在借鉴国外主要发达国家的有益经验基础上，笔者建议我国反垄断法适用除外制度的控制程序从以下几方面进行完善：

申请。市场参与主体在达成或实施限制竞争行为前，应向有关反垄断执法机构提出申请，并按规定提交材料。但需注意的是，为减少行政对市场的干预，充分发挥市场参与主体的主观能动性，需要控制申请范围，不应要求所有的相关行为都要递交申请。

审查与决定。市场参与主体申报有关行为和资料后，反垄断执法机构应根据《反垄断法》规定，并结合国家经济情况和有关政策，对市场参与主体申报的情况和提供的材料进行调查、评估，决定是否对该行为免于适用《反垄断法》。

反垄断执法机构完成审查后，经与相关各方的讨论，依法作出批准或禁止的决定。该决定作出前，相关方可以协调、妥协，但作出后非经法定程序不可更改。同时，决定作出后应及时向社会公布。

异议与监督。对反垄断执法机构的决定应给予相关市场参与主体救济或异议的途径，以保护其合法权利。因此若相关市场参与主体有异议的，可以向反垄断执法机构申请复议，需注意的是此处的相关市场主体不局限于实施行为的当事人，还包括可能被该行为影响的其他市场主体。另反垄断执法机构做出有关反垄断法适用除外的批准决定后应及时通过信息渠道将信息公开，以便所有市场相关主体对反垄断法适用除外结果进行监督。