李琳婧

摘要：1995年TRIPS协定的生效大幅提升了全球知识产权的保护水平，作为TRIPS协定中知识产权执法的重要手段之一，其在第50条对临时措施做了详细规定，并要求各国予以实施。为了与国际接轨，我国在加入WTO前后便在知识产权三部单行法中加入了临时禁令的有关规定，并结合相应的司法解释、行政法规及《民事诉讼法》的有关规定实施。虽然2012年《民事诉讼法》的修订为我国临时禁令的实施提供了更多选择，但是由于法律移植的固有缺陷，我国临时禁令在制度架构和司法实践中均存在诸多问题。这些问题的解决，仍需回归TRIPS协定中对于临时禁令实施条件的规定，并结合我国立法和司法实践，进一步完善我国临时禁令制度。

关键词：临时禁令；程序规范；发展与完善

禁令虽起源于古罗马法，但却在普通法中得以成熟，并逐渐成为为英美法系中一项重要的制度。而我国对这一制度的移植很大程度上是为了履行TRIPS条约的基本义务，同时与知识产权的国际保护接轨。在制度的移植过程中，不可避免的会在制度的调适、同化和适用方面产生问题。具体到知识产权临时禁令制度，其移植一方面产生了国内临时禁令制度与TRIPS协定中的规定不一致的问题，另一方面，这一制度在实施中也存在诸多实体和程序上不明确的地方。

一、我国临时禁令制度与TRIPS协定规定不一致

至于我国临时禁令制度与TRIPS协定中对临时措施的规定之间的差异，国内学者已进行了广泛而深入的研究，也取得了诸多有价值的学术成果。二者之间的差异主要表现在以下三个方面：

其一，权利保护范围与TRIPS协定中的规定不一致，我国知识产权临时禁令制度仅规定了有关专利权、商标权、著作权侵权的临时禁令制度，而依照TRIPS协定第50条第1款的规定，临时措施实施的目的是阻止对任何知识产权的侵权行为，包括TRIPS协定第二章所规定的所有权利，如专利权、商标权、著作权、地理标识、工业产品外观设计、集成电路设计、未披露信息等，而不仅局限于上述三种权利。其二，禁令制度体系不完善，在我国知识产权临时禁令的制度框架中，仅对诉前临时禁令作出了规定，未提及永久禁令。而完整的禁令制度应当包括诉前禁令、诉中禁令和永久禁令。其三，行政机关的职权和角色不够明确，在我国现行法律体系中，仅规定了法院可以决定采取临时禁令，对于行政机关能否有权实施临时禁令并未作规定。而TRIPS协定第50条第8款规定，行政机关采取临时措施应遵守该条规定的各项基本原则，这也是我国临时禁令制度与TRIPS协定规定不一致之处。上述差异的在理论界和实务界受到了广泛的关注，也是我国知识产权临时禁令制度立法不断改革的方向之一。

二、临时禁令制度在司法实践中存在的缺陷

（一）临时禁令在适用时缺乏明确、统一的审查标准

依照我国现行《专利法》、《商标法》及《著作权法》的规定，申请人向法院申请实施诉前禁令的条件为“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害”并“提供担保”，依照此规定，法院在对案件进行审查时，应当考虑：申请人主体资格、申请人权利的合法性和有效性、存在侵權行为或侵权可能性、难以弥补损害、与权利相应的担保。上述五个条件中，第一项“申请人”应包括权利人和利害关系人，但利害关系人的范围比较模糊，是否局限于使用人、被授权人等也无法确定。第三项“存在侵权行为和侵权可能性”及第四项“难以弥补损害”的审查标准的判断则更加具有主观性，凭借的是办案法官的实务经验。

另外，第五项“相应的担保”的确定也无明确标准。依照法律规定，申请人在向法院申请临时禁令时应当提供担保，否则法院应当驳回申请。人民法院在确定担保范围时，应当考虑：责令停止有关行为所涉及的商品销售收益、合理的仓储保管等费用、被申请人因停止有关行为造成的合理损、人员工资等合理费用。 在被申请人因临时禁令造成更大损失时，法院可以追加担保。但是由于临时禁令程序发生于诉讼之前，法院能够用以确定上述担保标准的材料依赖于申请人提供的证据，难以进行全方位的考虑。审查标准的模糊性直接造成了各地法院在处理知识产权临时禁令相关案件时标准的差异性，对具体各项条件的判断也更难形成统一。

（二）临时禁令案件的受理和管辖不明确

依照我国相关司法解释的规定， 商标权侵权案件的临时禁令申请应由侵权行为地或被申请人住所地法院管辖；专利权侵权案件的临时禁令申请可以由侵权行为地、被许可方或受托方所在地、损害结果发生地或被告住所地人民法院管辖；著作权侵权案件的临时禁令申请可以由侵权行为实施地、侵权产品储藏地、侵权产品查封扣押地或被告住所地人民法院进行管辖。在上述规定中，三类知识产权侵权案件的临时禁令申请管辖法院选择均不相同，且同一类型的知识产权侵权案件的诉前禁令管辖法院也有多种选择。这种管辖法院的不确定性，加之临时禁令适用时审查标准的模糊性，使得当事人针对同一案件向具有管辖权的不同法院申请临时禁令时得到的结果也会大相径庭。

（三）制度设计对当事人权利保护不平衡

正如前文所述，我国对临时禁令制度的引进一方面是为了推进我国立法与国际接轨，另一方面也是为了提高国内对知识产权的保护水平。在这一思想指导下，使得我国在进行有关临时禁令立法时侧重于对申请人的保护，在执法和司法程序中也是如此。具体表现在被申请人程序参与度低、临时禁令的撤销和解除条件不利于被申请人等方面。在申请人向法院提出临时禁令申请后，被申请人即处于完全被动的地位，即使其提供相应的反担保也不能阻却禁令的实施。 不仅如此，被申请人对临时禁令裁定不服申请复议时，受理复议申请的法院为作出临时禁令裁定的法院， 这使得实践中被申请人的复议权利也难以得到保障。

三、我国临时禁令制度的改革方向

知识产权临时禁令在我国的发展是一个从无到有的过程，要使临时禁令的适用更加成熟，还需要对上述制度缺陷进一步完善，改革措施可以从以下几个方面着手：

1. 明确临时禁令与其他诉讼制度之间的区别，做好不同制度之间的衔接。

正如前文所述，我国知识产权临时禁令与《民事诉讼法》有关规定之间具有天然的联系，并与之构成完整协调的制度体系，因而必须做好有关制度之间的衔接。虽然我国知识产权临时禁令制度与《民事诉讼法》第9章中规定的财产保全制度在适用条件上有诸多相似之处，且临时禁令制度的具体实施程序也与财产保全程序大体相同，但就实施目的和实施效果而言，两种制度仍存在较大差异。在具体的司法实践中，唯有将不同的制度区分开，才能更好的有针对性的采取不同的措施，并在不同程序之间进行完整的衔接，切实保障权利人的合法权益。另外，临时禁令制度的实施目的虽然是为了防止知识产权侵权行为的发生，但究其根本，仍然是为了解决当事人之间的纠纷。在司法实践中，如果能将临时禁令制度与和解、调节程序相结合，在诉前解决当事人之间的纠纷，则更能使有限的司法资源发挥更大的作用。

2. 确立相对明确临时禁令审查标准，促进临时禁令审查部门专业化。

实践中，知识产权侵权案件往往高度复杂且涉及重大的经济利益，在加上临时禁令审查标准的模糊性，使得各级法院在适用临时禁令程序时，难以完全发挥制度的价值。因此，必须确立相对明确的审查标准，并促进审查部门的专业化分工。在确定审查标准时，可以借鉴国内外比较成熟的经验，一方面，可以在全國各级法院中选取重点案例进行经验推广，另一方面，也可以参考美国初步禁令的“四要素检验标准”，即“胜诉的可能性、造成不可挽回的损失的可能性、衡量双方当事人利益、顾及社会公共利益”，在结合国内外先进经验的前提下，确定相对明确的审查标准。在临时禁令审查部门专业化建设方面，由于在实践中受理和管辖临时禁令申请的法院并非中级人民法院，而且，相对于其他侵权案件而言，处理知识产权侵权案件对法官的专业素养要求更高，如果法院能针对临时禁令的申请确定办案水平较高的法庭或合议庭受理，则既能节约司法资源，又可以提高案件办理的水平和效率，保障当事人的合法权益。

3. 放宽临时禁令的适用范围和担保限制，提升知识产权保护水平。

自我国加入WTO后，国内知识产权保护的水平得到了大幅提升。但由于有关法律框架的限制，临时禁令并不能完全的发挥其作用，主要表现在临时禁令适用范围的限制及对担保形式的限制。就用范围限制而言，TRIPS协定第50条规定的临时措施适用于包含“未披露信息”在内的所有类型知识产权，针对未披露信息的侵权行为即构成对商业秘密的侵犯。然而，在我国现有法律框架下，针对商业秘密的侵权行为属于不正当竞争行为，因而不可申请临时禁令，这种立法模式与国际知识产权的保护标准及临时禁令的制度体系存在较大差异。而且，实践中对于商业秘密的侵犯比其他种类的侵权行为造成的损害后果更加严重。要进一步提升我国知识产权的保护水平，扩大临时禁令的适用范围是改革必然方向。

至于担保形式的限制，一般情形下，权利人或利害关系人在向法院申请临时禁令时，法院更倾向于接纳保证金，这种限制局限了权利人对临时禁令的申请，从而也不利于权利人对自身合法权利进行有效保护。对于担保制度的改革，一方面需放宽对担保形式的限制，法院可采用以保证金为主，实物担保为辅的方式，申请人提供其他物保时，法院也在条件允许时可予以接受，但对于抵押、质押之类的担保物权应当持谨慎态度。另一方面，需进一步明确担保数额的判断标准，除了参考前文所述的相关法律及司法解释的规定外，法院在进行审查时还应考虑申请人的财力状况，以适当降低或提高担保数额。

4. 保障被申请人的参与权，维护临时禁令的中立和平等。

我国知识产权临时禁令的制度设计中亟待解决的问题，即权利保护的不平衡，集中体现在过于强调了申请人的权利而忽视了被申请人的权利。而要解决这一问题，则需要提高被申请人的诉讼参与度，并明确临时禁令的解除条件。一方面，在临时禁令的申请阶段，应保障被申请人的申辩权。在申请人提出临时禁令申请后，法院可通知被申请人并听取被申请人的意见，或在条件允许的情况下举行听证，以作出公正的裁决，并防止权利的滥用。另一方面，在临时禁令的实施阶段，法院也应当及时告知被申请人临时禁令裁定的内容，落实被申请人的复议权。在被申请人作出相应的反担保时也可视情形予以采纳，并撤销或解除禁令。对被申请人权利的保护，需从临时禁令程序的各个阶段展开，这样才能更好的体现临时禁令的中立性和平等性。

5. 完善复议程序和错误禁令赔偿制度，防止权利滥用。

由于临时禁令的实施涉及到重大的经济利益，一旦适用错误，会对被申请人的权利造成严重损害，因而必须要对当事人权利的滥用进行预防和规制。在禁令实施前，可通过上文所述的保障被申请人的诉讼参与权进行预防。而在禁令实施后，则需要通过复议程序的和赔偿责任进行规制。就复议程序而言，依照《民事诉讼法解释》有关规定，加之知识产权临时禁令的专业性和复杂性，实践中往往是由作出裁定的原合议庭进行复议，其公正性难以得到保证。因此，为了更加切实有效的保障被申请人的复议权，在可以考虑在由上级法院知识产权法庭进行受理复议申请，以便及时发现临时禁令裁定的错误并撤销或解除禁令。

对于临时禁令实施错误后赔偿责任，其来源主要有两种途径，一方面是申请人在申请时提供的担保，另一方面是受害人提起损害赔偿诉讼后获得的赔偿。在一般情况下，法院可以要求申请人在法律允许的范围内增加担保以方便履行赔偿责任。但对于经查明属恶意申请临时禁令以妨碍他人新产品上市等经营活动的，可以考虑实施惩罚性赔偿，情节严重的构成犯罪的，也可适用刑事程序。

6. 设立系统的禁令制度，进一步与国际接轨

目前我国临时禁令形成了以《专利法》、《商标法》、《著作权法》三部单行法律为基础、辅以相关司法解释和行政法规、并参照《民事诉讼法》有关规定实施的制度框架。但究其性质，临时禁令仍是一种程序性措施，应在程序法中进行统一的规定，而非杂乱的出现在实体法中。且在现有的制度框架下，一方面，由于临时禁令仅适用于知识产权领域，无法在其他类型的侵权案件中发挥其作用，其功效被大大削弱。另一方面，缺乏永久禁令的保障，仅有临时禁令无法构成完整的禁令制度。而在禁令发展较为成熟的英美法系国家，完整的制度体系应由诉前禁令、诉中禁令和永久禁令构成。在对我国临时禁令制度进行下一步改革时，要从根本上改变现有制度与TRIPS协定的不一致，应在结合我国十余年司法实践经验的前提下，可在《民事诉讼法》第9章中对禁令制度作出专门规定，从而与三部知识产权单行立法及有关司法解释配合实施，突破临时禁令的适用范围限制，在司法资源有限的情况下取得立法的最佳效果。

注释：

[1]《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第6条、第7条，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第6条、第7条。

[2]施高翔、齐树洁：《我国知识产权禁令制度的重构》，载《厦门大学学报》（社会科学版），2011年第5期，第84页。

[3]规定于最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第2条、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第2条、《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。

[4]《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第8条。

[5]2015年修订《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的司法解释》第171条：“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。”

[6]范愉：《权利救济与多元化纠纷解决机制简议》，载广东行政学院学报， 2008年第1期第36页。