高立萍

摘 要：正当防卫的本质在于制止正在进行的不法侵害、保护法益，正当防卫的限度条件是正当防卫理论中的核心问题。受害人进行正当防卫不能超过必要的限度，这个限度判断是否要接受刑罚的红线，刑法上一般把限度条件总结为“没有明显超过必要限度造成重大损害”，一旦明显超过必要限度重大损害就是防卫过当可能会成立故意犯罪或者过失犯罪。因此，厘清正当防卫的限度条件对正确的定罪量刑和促进法制的现代化具有重要意义。

关键词：正当防卫；重大损害；限度条件

我国刑法第20条规定，正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所采取的制止不法侵害的防卫行为。

一、正当防卫的构成要件

（一）起因条件：存在现实的不法侵害

对于不法的侵害的理解包含以下几方面：首先“不法”就是指违法行为，因此对正当的、合法的行为就不能构成正当防卫，需要明确的是不法行为不限于犯罪的行为，针对像殴打行为也是可以进行正当防卫的。同时正当防卫要有必要性，只能针对具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害后果的的违法行为，如果采取防卫行为不能根本减轻或者避免侵害则不允许正当防卫；其次，只有当不法行为威胁到行为的法益时，才能进行防卫。需要注意的是这种侵害一定要是客观上存在的而不是行为人所臆想的，这种侵害还必须是人实施的要是动物实施的，行为的防卫就构成了紧急避险，要是自己招致的不法侵害是不能进行正当防卫的，比如防卫挑拨行为。防卫时市不追究行为人主观是故意还是过失，只要侵犯了法益即可。刑法上的防卫只能是针对自己或者他人受到侵害，对于损害国家利益的不法行为，一般是不能进行正当防卫的。

（二）时机条件：不法侵害正在进行

不法侵害行为主要分为三个阶段：开始时间、进行时间、结束时间。只要将开始时间和结束时间去除，剩下的就是正在进行的时间。开始时间一般是不法侵害人着手实行不法侵害的时间，但是有的情形没有达到着手阶段，只要存在法益侵害的紧迫性也可以进行正当防卫。结束的时间可以是不法侵害人已经被制服或者丧失侵害能力、犯罪中止或者犯罪分子逃离了现场。行为人对不法侵害尚未发生就进行防卫或者侵害已经结束还进行防卫就构成了“事前防卫”和“事后防卫”，这两种行为是被正当防卫所排除适用的。

（三）主观条件：防卫意识，包括防卫认识和防卫意志

防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护正在受到不法侵害的行为进行正当防守的目的。在我国结果无价值论主张违法性的实质在于行为对法益侵害及危险，违法行为的对象是事后查明的客观事实，故意和过失都不是违法要素；然而，行为无价值论认为，行为本身以及行为人的主观内容违反社会伦理秩序、缺乏社会相当性或者违反保护法益所需要遵守的行为规范，故意和过失都是主观的违法内容。

（四）對象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫

首先，面对共同不法侵害时要针对正在进行的不法侵害的人进行；其次，防卫的效果可能会给不法侵害人造成损害或者危险，即使没有排除不法侵害但是只要有减少和避免不法侵害的可能性也可能成立正当防卫。最后，要是针对第三人进行正当防卫，符合紧急避险情况的构成紧急避险，存在故意的是故意犯罪，有过失的以过失犯罪论处，没有过失的就是意外事件。

（五）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害

主要包括“重大损害”、“必要限度”、“明显超过”、这几个衡量标准。下文将着重阐述这几个条件。

二、正当防卫中的重大损害

我国刑法第20条第2款明文规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，“重大损害”既包括人身方面的重伤、死亡，也包括财产方面的重大损坏。缩小的理解重大损害只包括财产损失太过于片面，同时也不能认为只要导致不法侵害人重伤或者死亡就一定过当，防卫过当中的损害应是质与量的统一。重大损害意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害相比两者的危险程度是不能等量齐观。从司法实践的角度来看，人身上的损害是指达到了重伤以上的级别的危害；财产上的损害，在我国的刑法分则条文中都对数额有具体明确的规定，具有很清晰的参考。可以给司法工作者提供参考，避免法官主观上随意的自由裁量。

在具体认定中，若防卫人仅给不法侵害者造成轻伤程度以下的损害后果的，不论其防卫手段或方式如何，均应依法认定正当防卫。如果防卫行为给不法侵害者造成了重伤程度以上的损害后果的，则需进一步分析、查明防卫行为是否“明显超过”必要限度。如果不属于“明显超过”的情况，仍然应当认定正当防卫；如果属于“明显超过”情况的，则同时具备了“明显超过”并造成“重大损害”的法定要件，应当依法认定防卫过当，予以定罪处罚。

三、正当防卫中的“必要限度”

法学界关于“必要限度”主要有以下几种学说。

（一）客观需要说

该观点认为只要正当防卫的行为是制止不法侵害所必需的，无论给不法侵害者造成的损害是轻是重，防卫都是适当的，都未超过必要限度。该观点有期局限性，因为它对行为的评价只是简单的从是否是制止不法侵害的必需的角度来评价行为的合法性，没有对防卫者的行为给予一定的约束，这就可能会造成防卫者为了防卫采取激进的手段，使得防卫行为和不法侵害行为在性质、强度、后果上存在差距，会给不法侵害者造成不应有的重大损害，依此观点会造成防卫人钻了法律的漏洞利用正当防卫的手段和报复的心理对他人施加更加严重的伤害。

（二）对等说

该观点认为，正当防卫的必要限度就是防卫行为在性质、强度、后果上应当和不法侵害行为基本相当，但是这种观点只是规定了防卫行为的上限却忽略了防卫行为下限，如果行为人采取的手段不足以制服不法侵害难道就不认定为正当防卫么？这显然有失偏颇，认为只有刀对刀、枪对枪、拳头对拳头，才是正当防卫的必要限度，显然落入了定式的法律思维逻辑。

（三）相当说

这种观点认为正当防卫的必要限度应当是双重标准：第一是防卫行为应以制止不法侵害所必需为标准；第二，同时又要求防卫者约束自己的行为，使防卫行为与不法侵害行为在性质、强度、后果上不应有过分悬殊即正当防卫的必要限度。在我国现实的司法实践中第三种观点更具有合理性，因为它建立防卫行为应以能制止不法侵害所需为标准，同时规范了正当防卫的必要限度的下限这个临界点，抓住了理解正当防卫的必要限度的本质和关键特征。

四、对“明显超过”的理解

对“明显超过”这一构成要件的正确分析是合理界定正当防卫与防卫过当的边界首先要解决的问题所在。在界定防卫限度时，通过一般人的直观感受和观察就能知道防卫行为造成的对不法侵害人的损害是一定超过轻微伤害的程度的。在刑法上对这种伤害的程度的判断应当站在一个中立的角度去分析，有些伤害程度很明显，通过生活经验就能够直接得出结论，比如不法侵害人对受害人进行殴打，但是受害人的防卫行为却是拿刀杀害了不法侵害人。所以，“明显”一词不能仅仅依靠防卫人的主观心理状态来进行评价。在针对暴力侵害行为实施防卫的案件中，“明显超过”的标准应当尽量排除主观随意性，而应按照法定标准予以客观准确的评价。实践中，医学上对人体的各种伤害程度都可以进行依法被鉴定，医学上可以总的分为轻微伤、轻伤或者重伤三个等级，虽然其中还有不同程度之分，但防卫人在面对不法侵害人的伤害行为时往往是心理极具恐惧，紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而伤害等级不宜分得过细。

以下为对“明显超过”标准的几条较为合理的判断依据，第一，如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”，若造成重伤的，则应认定为“明显超过”；第二，侵害行为只有造成轻伤的可能性，但防卫行为造成一般重伤，应判定为为“超过”，造成他人肢体残废等严重程度的重伤或死亡的，应认定为“明显超过”；第三，侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况就应适用刑法第20条第3款的规定，此时防卫人依法享有无限度防卫权，即以剥夺侵害者生命的方法实施防卫行为的也属正当防卫，“明显超过”的问题不予考虑。

五、如何正确判定正当防卫

在司法实践中，如何判断防卫行为是否符合正当防卫的限度条件，主要通过以下三个方面。

第一，法条判断顺序的问题，是指防卫行为是否符合正当防卫的限度条件时，应当遵循的先后次序。即即应当先判断防卫行为是否造成了重大损害，再判断是否明显超过了必要限度。如果前一顺序的判断得出的是否定结论，就无需进行下一个顺序的判断。只有当前一个判断得出肯定结论时结论。

第二，判断的立场问题。在司法实践中采取事前判断的立场，也就是司法工作者应当站在防卫行为时的立场来判断防衛行为是否符合限度条件，而不应该站在行为后的立场来判断。法国著名律师勒内·弗洛里奥在谈到对正当防卫案件的处理时指出：“为了使审判公正合理，应当尽量地设身处地，虽然这样做可能困难些”。这里的“设身处地”指的就是要求判断者站在防卫行为发生时的立场进行判断，把自己置身于防卫人当时所处的客观环境，从当时实际情况出发。

第三，其他的因素主要包括防卫形式，我国刑法主流的学术观点是防卫的责任形式只能针故意的，若是过失就有可能构成假想防卫。防卫环境，主要是根据防卫行为实施的时间、地点、发生地的治安环境等。

六、结语

正当防卫的行为在刑法上本身也就是一种犯罪行为，只是因为防卫人实施防卫的行为的目的在于保护自己的生命和财产受到的损失，在公力救济无法及时对被害人的合法权益进行救济的时候，被害人应当通过自己的防卫来保护自己或者他人，我国刑法对这种保护行为是持肯定的态度的，这有利于鼓励行为人敢于同违法犯罪行为作斗争，但是这并不意味了防卫是没有限制的，防卫应当控制在合理的限度之内，对于超过这个限度的，事后防卫、假想防卫、防卫过当，我国刑法是要进行处罚的，所以在具体的司法实践中能正确的判定这条“限度”的线是非常重要的。

参考文献：

[1]陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民人学出版社，1987年6月版，第163页.

[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社，1999年1月版.