岑梓彬

【摘要】近年来，我国商业银行个人理财业务在迅猛发展的同时，也凸显了许多尚待解决的法律问题，其中关于银行个人理财业务中的法律关系问题成为了众多学者争论的焦点。本文将分别从实然、应然以及与金融消费者保护的关系三个方面来探讨这个问题。

【关键词】个人理财 委托-代理 信托

我国《商业银行法》第43条明确规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资……”鉴于此，我国法律中关于金融业“分业经营”的“金箍”未摘，我国商业银行的个人理财产品业务只能游走在法律的边缘，导致了其法律性质的模糊化，即在银行与客户在理财业务中的法律关系到底是什么，众说纷纭。

中国银监会于2005年颁布了《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》（以下简称《办法》）和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称《指引》）对商业银行个人理财业务进行了界定和规范。根据《办法》第二条，商业银行的个人理财业务是指“銀行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。”但该定义并没有明晰银行理财业务中的法律关系，因此有必要从法律关系角度来对该问题做进一步的分析：

一、监管机构和商业银行倾向于“委托”的定性

关于个人理财业务的性质，银监会有关负责人就发布《办法》和《指引》答记者问时，做了如下说明：“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托-代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。”从官方的表态中可以看出监管机构倾向于将银行理财业务定位为一种客户与银行的“委托-代理”关系，但是现实中银行理财业务关系却并不局限于单一的委托代理关系，而是多样的、多元的，官方的定性有“以偏概全”之嫌。尤其是对非保本浮动收益型理财产品来说，它模糊与回避了商业银行个人理财业务属于信托范畴的实质。

另外，由于我国《商业银行法》第43条之规定，商业银行不得从事信托投资经营业务，我国商业银行开展信托业务面临着法律障碍。因此，我国商业银行为了避开违背商业银行法第43条之嫌，也不敢明目张胆地对外宣称自己的理财产品业务是信托模式，在其受托理财业务的相关文件中都避免使用“信托”字样，取而代之的是谨慎地使用了“委托”、“授权”、“代表”这样的字眼来描述银行与客户之间的关系，连“受托人”字样都没有出现过。这就造成了书面描述的法律关系与业务真实的法律关系不一致的现象，并不能对金融消费者的权益形成有力的法律保护。

二、现实中银行个人理财业务更符合“信托”的性质

虽然官方和商业银行都在极力维护理财业务“委托-代理”性质的地位，但是，只要结合现实中的银行理财业务运作机理与信托的原理稍作分析，就能轻易的发现银行理财业务属于信托的本质。而且，如果刻意回避信托的基本法律关系，硬性采用所谓委托的解释，商业银行的理财业务无疑还会产生金融风险。

根据《信托法》第2条规定，信托是“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。从概念上看，委托与信托有许多共同点：它们都是以信任为基础的法律关系；在法律关系上，二者都涉及三方当事人，三重法律关系；都可以用于为他人管理和处分财产。就信托设立条件而言，两大法系的规定大体相同，原则上，设立信托的核心是三个确定性的要求，即设立信托的意图的确定性、信托包含的财产的确定性以及信托受益人的确定性。

从《办法》和《指引》的规定来看，商业银行个人理财业务中的综合理财服务明显具备信托设立的条件：根据综合理财服务的定义，银行接受客户的委托和授权，以自己的名义，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，目的是为客户及银行追求较高回报，而客户也希望银行代表其管理财产获取收益、受益对象是客户或双方的利益分配格局，虽然在《办法》的规定中没有出现信托字样，并不影响客户作为委托人将自己的财产交由银行管理并将自己作为目标收益主体愿望的实现；其次，综合理财服务中所涉及的财产具备信托财产的确定性。《指引》第九条规定：“商业银行应当对银行资产与客户资产分开管理，明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可由第三方托管的资产，应交由第三方托管。”因此在综合理财服务中，客户财产不同于银行的储蓄资产，它并不是以客户的名义进行投资的，其调度权在银行。商业银行根据受托合同利用客户的资产为其创造收益，并将客户资产与自己的财产分开管理以隔离风险，这是典型的信托关系。

三、银行理财业务的信托模式与金融消费者保护

法律关系性质之明确不仅有助于人们客观地识别法律行为的属性，而且更为重要的是，它可以较准确地划分当事人之间的权利与义务。尤其是在金融消费者保护方面，它是界定金融消费者权益的前提。近年来我国银行理财产品市场上乱象丛生，各种理财业务违规违法的负面新闻频频见诸于报端，金融消费者的利益得不到有力保障，其问题的根源在于目前银行理财产品法律性质不明，相关金融立法和监管制度建设难以配套建立。有鉴于此，加强对银行理财业务法律关系的研究，将有助于完善我国的金融立法，规范银行个人理财业务，有利于对金融消费者权益的保护。

目前，商业银行个人理财产品是应该建立在信托关系基础上的，还是应该建立在委托-代理基础之上，在学界和实务界中一直存在巨大争议。本文认为，相对于委托关系，信托制度具备实质所有权人隐匿性、信托设立与变动的简便性、受益人免责性、受益权追及性和优先性以及信托利益的超越性等法律特色，这些法律特征都是委托-代理关系所不具备的。

因此，从金融消费者权益保护的角度出发，唯有将银行理财产品定性为为信托产品，将理财业务法律性质界定为信托，方能最大程度地保护银行理财客户的权益。