摘 要 随着云计算、大数据、移动互联网等信息网络技术井喷式发展与成熟化应用，人类正步入全面信息化和网络化的“互联网+”时代。网络中立帮助行为成为信息时代下刑法研究领域的新兴课题。2016年初深圳市快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利案公开审判，将网络中立帮助行为是否应当入罪处罚等一系列问题推向风口浪尖。我国在立法司法层面上逐渐肯定网络中立帮助行为的可罚性，这无疑是从刑事政策上对网络技术深入监管与加责。本文拟从“快播案”出发，以中立帮助行为的可罚性理论为支撑，探析网络服务提供者中立帮助行为的刑事责任问题，试图在网络犯罪风险控制和互联网创新保护之间寻求稳健恰当的平衡点。

关键词 网络服务 提供者 中立帮助行为 可罚性 “快播案”

作者简介：张中宣，郑州大学法学院。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.400

一、问题提出

在信息时代大背景下，信息网络的广泛应用给人们提供了全新的社会空间和生活方式，同时利用网络技术侵犯知识产权、传播淫秽物品、实施诈骗活动等犯罪也日益增多。在滥用网络信息技术犯罪中，新型犯罪采用不同于传统犯罪的技术手段，加之互联网时效性强、传播速度极快、传播范围广、虚拟性等特点，不仅在刑事侦查阶段等给司法实践带来了新的挑战，而且在罪与非罪、此罪与彼罪的认定方面也往往争议不断。

作为利用网络信息技术犯罪的典型案例，“快播案”已入选2016年度十大刑事案件。车浩教授点评称，“庭审直播引发的万众瞩目的效果堪称空前，引发了全民关于网络与法律关系的集体关注。” 诚然，在庭审过程中，快播公司以“只做技术，不问内容”为借口，从技术的创新性以及中立性出发，提出“技术中立”等观点，引起了对技术创新与网络犯罪的冲突、技术中立与可罚性帮助行为转化等问题的热议。当然，必须要深入剖析梳理快播软件的技术模式以作出准确的法律定性。

快播软件在技术层面上采用的是P2P（Peer-to-Peer，又稱“点对点”技术）流媒体。它是指任何一个个人都能通过快播公司开发的QVOD软件上传分享自己所有视频文件。 但实际上，快播不仅限于提供视频播放技术，其拥有“胜于”其他软件的特性，从而增加了用户量：一是实现不特定用户对于视频资料的分享；二是具有缓存和内容发布功能。 也就是说，在视频文件达到一定次数后，缓调度服务器即指令特定服务器抓取、缓存该视频文件。

相比于通常情况下，网络平台提供者通过网站发布或者存储淫秽信息，或是网络内容提供者利用网络平台发布淫秽信息而认定的传播淫秽物品行为，快播案存在特殊性。快播软件并非能够发布或者存储淫秽信息的网站，也不是发布淫秽信息的用户，其只是一种技术中立的视频播放器。但是基于技术层面分析，快播软件具有抓取和缓存功能，可以将他人的网络视频收集到自己的服务器中，提供点播服务。同时利用P2P流媒体技术，快播软件可以轻松实现一对一、一对多、多对一、多对多等不特定用户之间的资源共享，客观上便利了那些分享淫秽信息的不法行为，使得国际互联网环境受到相关淫秽信息的侵染。

在坐实涉嫌犯罪的事实基础之后，快播案是否可以适用网络技术的中立帮助行为进行抗辩呢？首先要对中立帮助行为可罚性理论进行剖析。

二、中立帮助行为可罚性理论探究

（一）中立帮助行为概念的提出

出租车司机明知道乘客杀人的意图却仍将其载至杀人地点，若乘客确已完成杀人行为，出租车司机是否构成故意杀人既遂的帮助犯？类似一些外表无害、但客观上对犯罪起到促进作用的行为，在德日理论上又被称为“外部的中立的行为”、“日常的行为”、“职业上的相当的行为”或者“中立的行为”， 我国目前理论界较为一致地使用“中立的帮助行为”这一概念。中立的帮助行为以片面共犯理论为前提，实质上属于不真正的片面帮助犯，即正犯者对帮助行为的存在是明知的，但不知道帮助者的帮助故意。

中立帮助行为问题最近十几年才受到集中关注和研究，国内外理论研究都欠缺发达。相对而言，德日学者关于该问题的研究走在了学界前列。本文参照陈洪兵教授相关著作中德国、日本学者关于中立帮助行为问题的理论研究，试图为网络服务提供者中立帮助行为的可罚性问题提供尝试性思考。

（二）中立帮助行为的处罚范围探究

中立帮助行为的处罚范围，即根据共犯处罚根据论中的因果关系论，是否当帮助行为与法益侵害结果之间存在物理上或者心理上的因果关系时，就要作为一般帮助犯处罚，这是中立帮助行为的核心问题实际上这也是在为大量日常中立帮助行为的不可入罪寻求逻辑顺畅且合理的理论依据。

在德、日刑法理论上，中立帮助行为的处罚范围被分为全面处罚说和限制处罚说。全面处罚说倾向于，只要行为符合传统帮助犯构成要件，即肯定帮助犯的成立。全面处罚说主张将日常生活行为、业务行为等一些表面无害的中立行为科以刑罚，无疑会导致刑罚处罚范围的过度扩张，因此现在仅为少数学者所支持。而绝大多数学者主张限制处罚说，即主张采用一定的标准、一定的方法对中立帮助行为的可罚性进行限制。对于采用何种标准在何种范围内限制可罚性，内部主要分为三大类学说：主观说、客观说、折衷说。

1. 主观说

主观说认为，应该立足于主观方面来判断中立帮助行为是否成立帮助犯，其内部复分为促进意思有无说与直接故意间接故意区别说两种观点。 反对者认为主观说明确将间接故意的中立帮助行为排除在可罚范围之外，在结论上并不可取。间接故意在一些观点中称为未必的故意、不确定的故意（我国刑法并没有此种区分），其作为故意的一种，没有必要进行区别对待，况且学理上也没有将两种故意相区别的处罚原则。

2. 客观说

客观说内部存在社会相当说、职业相当性说、利益衡量说、客观归责说等理论。

社会相当性说认为，行为人处于正常的、历史形成的社会生活范围内时，即使帮助行为导致了法益侵害结果的发生，也否定其可罚性，因为该行为被社会所接受。社会相当性说因判断标准模糊受到质疑，由此产生的是在其基础上经过更为具体化和精确化加工的职业相当性说。该学说主张，凡是通常的、被社会广泛认可并遵守相关领域行业规范和标准的行为，具有职业上的相当性；职业规范是刑法规范的补充化和具体化。利益衡量说认为，在构成要件上，应将基本法所保护的潜在的帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪的具体要求加以考量，以此限制参与者的处罚范围。 客观归责说认为，实质性的法益侵害存在以下三个条件：一是行为存在制造或者是升高所不容许的风险；二是该行为确实致使上述风险；三是行为未落在犯罪构成范围之外。质言之，若中立帮助行为既没有创造也没有升高法所不容许的风险，就不具备违法的客观基础。

3. 折衷说

德国学者罗克辛提出了折衷说观点，主张同时着眼于行为的主观和客观两个方面进行处罚范围限定，于此不再过多介绍。

德、日学者对中立帮助行为的研究从不同角度出发，也存在不同观点。本着借鉴适用的目的，学理研究要具体结合我国法治现状，在我国语境下探讨中立帮助行为可罚性理论的选择问题。

笔者认为，主观说强调主观归罪，很容易陷入心情刑法观的泥淖；折衷说虽着眼于主观和客观两方面，却更偏向于主观认识定罪，也存在不妥。客观归责说产生以后广受追捧，但随着理论学说的不断发展推进，其忽视构成要件规范性功能的缺陷日益暴露。构成要件以法定罪状的形式承担了刑法的规范性功能，不需要在其之外采取其他归责标准，否则将弱化刑法条文的定罪功能。所以，窃以为要坚持犯罪构成理论的指导，全面分析帮助行为的主客观要件，同时着重考量帮助行为对正犯行为或者法益侵害结果引起的贡献大小，以限定中立帮助行为的处罚范围。由此，与日常生活相关或者在职业规范内的中立行为就不能肯定其可罚性，例如不能将给赌场送盒饭的饭店老板作为赌博罪的共犯论处。但是对于快播案此类在主观上持明知并放任意图，而且采用网络技术手段为正犯行为与法益侵害结果做出贡献的中立帮助行为，需肯定其可罚性。

三、网络服务提供者中立帮助行为可罚性证成

至今为止，网络服务提供者的概念和分类观点并没有完全统一，但绝大多数学者赞同将网络服务提供者分为三大类：第一类是网络内容提供者，是指自己组织信息通过互联网向公众传播的主体；第二类是接入服务提供者，是指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或者为上网提供接入服务，或为用户提供电子邮件账号的主体；第三类是网络平台提供者，是指为用户提供服务器空间，或为用户提供空间，供用户阅读他人上载的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流；或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具的主体。

就以上三种网络服务商提供的网络中立帮助行为性质进行剖析，网络内容提供者组织淫秽信息通过网络向公众发布，污染网络环境，扰乱公共秩序，理应对其行为自我答责。而接入服务提供者和网络平台提供者的中立帮助行为与上述截然不同，刑事责任也应进一步探讨。

以利用网络传播淫秽物品为例，2004年9月“两高”通过的相关司法解释第七条明确规定，“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”基于中立帮助行为的可罚性研究，判定网络服务提供者是否构成共犯，要看其网络中立帮助行为的主观意图和客观行为是否符合刑法规定的构成要件。若符合构成要件，则网络服务提供者成立帮助犯；否则不成立。在此基础上，还要进一步衡量网络服务商的帮助行为对传播行为或者法益侵害结果的贡献大小。中立帮助行为客观上是否促进了实行行为，是否间接造成了法益侵害显而易见，但是主观意图形成于内心，缺乏外部可探知性。如何认定网络服务提供者主观上具有帮助故意，可以从客观行为中得以反证。

一是某项网络技术服务行为曾因某些不法原因受到行政处罚，之后其负责人并未采取相应补救措施，而对不法行为放任不理，可以反证为具有帮助故意。

二是网络服务提供者未设置信息网络安全监管平台或者故意关闭用户举报机制。网络服务提供者自设的信息网络安全监管平台和用户举报机制是阻止不良信息的重要途径，关闭行为可以反证其具有帮助故意。

三是网络服务提供者通过某些技术手段，消除某些信息的真实内容以规避合法性审查。

此外，可以从淫秽信息传播范围和信息数量的规模性来推定其主观故意。有些学者认为，这里的规模性应该采取“大于半数原则”。

需要注意的是，对网络服务提供者的中立帮助行为入罪需要严谨论证，在分析主观意图时要始终坚持刑事诉讼证据的排除合理怀疑标准，注重对辩方证据的考察；当辩方证据足以否认犯罪主观意图存在时，就应该否认帮助行为可罚。

四、快播案法律定性分析

（一）“传播淫秽物品牟利罪”探析

检察机关指控快播公司触犯了传播淫秽物品牟利罪，其中“传播”是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。 传播是一种动态过程模式，此过程中间环节的受众也是传播者。由此说来，快播虽不是原始视频提供者，不是视频观看者，但作为视频播放的载体，其在提供视频播放服务的过程中，使信息实现了不特定多数受众的共享，从这一角度来看，快播的行为性质符合“传播”的含义。同时出于快播技术的特殊性，其能够抓取并缓存点击达到一定数量的视频，并提供点播服务，已然成为一个新的淫秽物品传播源。

在庭审过程中，辩方称：“被告人没有传播行为。快播软件不能主动上传视频，淫秽物品来自网络内容提供者。用户点击致使视频缓存，点击与否是用户的自我选择。” 辩方所称的“传播”强调一般法律规范意义上的作为意义，而控方将该词定性成一种不作为意义上的行为。理论上，作为和不作为都可以構成传播淫秽物品罪，快播案定罪无可非议。

（二） 快播案件的主观要件探究

快播案中的主观要件认定并不要求快播公司负责人明确知悉快播软件传播淫秽视频的具体方法技术，只要求对传播淫秽视频这一事实具有明知即可。

在证据认定方面，众多言词证据能证明快播公司负责人均明知其软件为淫秽视频在互联网上大肆传播提供了帮助和便利。而且，快播公司曾因未建立信息安全保护管理制度与网站上存在淫秽视频内容先后两次受到行政处罚。在此事实基础上，快播公司负责人若仍然以主观不存在明知为由进行抗辩，显然难以置信。不容忽视的是，快播公司在建立“110”不良信息管理平台并未实际运行；同时，快播公司开始采用碎片化存储模式以规避版权和涉黄等法律风险。这表明快播公司明知并放任用户使用其播放器传播淫秽视频，并且并未尽到信息网络安全管理义务。

快播软件传播淫秽物品已达到一定的规模性。根据北京市公安局鉴定，在其提取的近3万个快播服务器视频中，淫秽视频占70%左右。快播公司以获取广告费等间接利益为目的，在网上发布、陈列、播放淫秽视频以提供用户数量的行为，应认定为符合传播淫秽物品罪的构成要件。

（三） 快播案不适用中立帮助行为

快播案能否适用技术的中立帮助行为是争议热点之一。相比于传统共犯论中的帮助犯，中立帮助行为之所以备受探讨，是在于其中立性对定罪的影响亟待解决。快播公司在网上发布、陈列、播放淫秽物品，已经构成传播淫秽物品的实行行为，继而不存在中立性问题。

共犯处罚根据论中的共犯从属性“否定没有正犯的共犯”，即在没有正犯的情况下，否定共犯的可罚性。在网络空间中存在不特定的、匿名的人群利用网络实施违法犯罪行为，对于传播淫秽物品的“正犯”即淫秽视频文件的原始传播者、观看者，司法难以一一追责。试想，若以中立帮助行为理论定性案件，当犯罪行为已经造成了十分严重的法益侵害结果，且中立帮助行为对正犯行为及法益侵害结果贡献颇大时，仅因缺少正犯就否定帮助行为的刑事责任，显然难以对社会公共秩序进行补救，不能很好地发挥刑法惩戒和震慑的作用。

（四）拒不履行信息网络安全管理义务罪的引入

在这种背景下，不如予以网络服务提供者网络安全管理义务，在刑事政策上对网络犯罪实施源头上的监管与打击；在网络犯罪活动引起严重的社会危害结果后，对未履行监管义务的网络服务提供者进行追责。

《刑法修正案（九）》第28条第一款对网络服务提供者的刑事责任作了规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。”由此看来，这项新创制的罪行以网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务为前提，是典型的不作为犯罪。

不作为犯罪可以从应为、能为、不为三个角度来分析。就快播案而言，首先从能为角度来看，互联网数据传播速度之快、信息量之大难以要求网络服务提供者对这些数据进行一一鉴别，难以屏蔽所有非法视频，但快播公司并未落实互联网行业内普遍能够做到的最基本的审查措施，没有在能为的范围内履行义务；其次，从应为角度，修正案九正式规定了信息网络安全管理义务来源，确立了网络服务商的保证人地位。

尽管一审刑事判决论证了快播公司未尽到信息网络安全管理义务，而快播案发生在《刑法修正案（九）》实施之前，按照“法不溯及既往”原则不能将快播案以拒不履行信息网络安全管理义务定罪。虽然有大量法律法规为该项义务提供法律支撑，但目前规定普遍过于抽象，义务犯罪界限模糊，在实践中很难操作。在适用拒不履行信息网络安全义务罪定罪之前，应该在法律法规中做出明确具体的义务性规定。

五、我国网络中立帮助行为入罪化趋势思考

从“两高”2004年出台的有关制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件的司法解释，到快播案的开庭审理，再到《刑法修正案（九）》的颁布实施，这反映出我国逐渐扩大网络中立帮助行为入罪空间主要经历了三种模式：（1）以正犯的帮助犯论处；（2）寻找既有的罪名，通过扩张解释，将帮助行为予以犯罪化；（3）创制新罪名将帮助行为予以犯罪化。

网络中立帮助行为的可罚性问题实际要解决的是一个宪法上，甚至是法哲学和公共决策上的一般性问题，即公共秩序与私人自由究竟应如何平衡。当整个社会还沉浸在快播案是否应该作为中立帮助行为而不可罚的热议中时，立法似乎比学界观点走的更快一些。《刑法修正案（九）》从不作为和作为两种形式规定了网络技术犯罪，标志着网络中立帮助行为全面入罪化。理论界对新创制的罪名也纷纷表达质疑：就帮助信息网络犯罪活动罪而言，帮助行为完全可以按照共犯论的一般原理进行处罚，在刑法上单独规定罪名是否画蛇添足？在此罪与彼罪的认定方面，设置新罪名是否会使得某些原本法定刑较重的罪行被从轻发落以致纵容犯罪？而拒不履行信息网络安全管理义务罪中的义务合理范围模糊，目前难以界定，若在没有明确义务范围的前提下定罪，是否会导致处罚泛滥，与罪刑法定基本原相背离。

回归到立法背景中，互联网支撑下的创新性产业蓬勃发展，经济增长中展现出来的创造力和影响力大部分都来自于互联网。以刑法规范形式对网络服务提供者活动予以监管和制约，是否赋予其过重的、实际上也难以甄别的责任？与此同时会不会在互联网行业竞争者之间滋生出一种相互监督甚至敌对的状态？要求互联网企业履行网络用户“看守人”的义务是否会导致社会分工的错位，最终阻碍整个行业的发展？

时代在进步，国家也要进步，在技术创新与公共秩序权衡之下，必须依靠稳定健康的社会环境下逐步实现技术发展与创新。信息时代下滋生出来的网络犯罪活动必须要受到规范的评价与法律的制裁。自加罗法洛提出“自然犯罪”与“法定犯罪”两组概念，迄今已经有数百年。 法定犯罪与自然犯罪比较而言，其行为危害性无法根据公众正直、怜悯等道德情感来判断。快播技术以网络技术为名，为一些人观看淫秽视频提供便利，不少人在私人情感上不愿对这种行为加以指责，其已不再适用自然犯罪的概念。在此情况下必须通过立法对不法行为加以克制与打压，法定犯罪数量近年来呈喷薄之势。利用信息网络进行犯罪活动的实行行为要处罚，立法对网络中立帮助行为的可罚结果也全面敲定，然而如何平衡公共秩序与私人自由、激励网络发展与控制犯罪风险，是今后司法实践中要不断尝试探索的重点与难点。

六、 结语

互联网技术是把双刃剑，一方面国家进步要依赖技术创新、文化创新、思想创新，网络技术要成为迸发最大创造力的平台；另一方面也应严厉打击网络技术犯罪活动，净化网络环境，实现网络健康发展。国家应该健全信息网络安全监管审查机制与用户举报机制，做到事前监督；从刑法谦抑性的立场出发，信息网络不法行为出现时应当首先适用前置法规范；同时要建立、健全、完善网络技术操作规范，形成行政监管和刑事处罚的有效衔接；落入刑法考量范围内时，全面考察网络技术行为，入罪需要谨慎论证。

注释：

快播案入选2016年度十大刑事案件.（2017-05-14）http：//news.zol.com. cn/623/6237 621.html.

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