论募捐诈骗不作为犯的构成要素

2017-07-10胡学相吴柯

华南理工大学学报(社会科学版) 2017年3期

胡学相+吴柯

摘要： [HT5”SS〗近年来，假借赈灾、济困、救助患病之名的募捐诈骗案件频发，罗尔事件更使募捐诈骗成为争议热点。隐瞒重要慈善信息的募捐是否成立欺诈行为，以及如何认定财产损失的事实是募捐诈骗成立的难点。在此，可以借鉴德日刑法中“等价条款”判断不真正不作为欺诈是否成立。对募捐诈骗是否存在财产损失以及犯罪数额的认定，可部分地借鉴德国刑法理论中的“目的失败论”加以解决。以网络为媒介的募捐诈骗区别于传统募捐诈骗，具有“小额”“涉众”的特点，日本对“小额诈骗”裁判中犯罪数额的认定可为我们提供解决问题的参考。

关键词：募捐诈骗；不真正不作为；构成要素；财产损失；认定

中图分类号： H15 文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2017）03-0026-11

doi：1019366/jcnki1009-055X201703010

在刑法理论中，“虚构事实或隐瞒真相”是欺诈行为的构成要素之一。虚构或隐瞒足以影响捐助人决定是否予以捐助的重要事实，是募捐诈骗与其它诈骗犯罪类型在欺诈行为上的显著区别。罗尔隐瞒的家庭真实财产状况和实际支付的医疗费用，与其失业后女儿病危的信息一样，均是影响捐助人决定是否予以捐助的重要事实，此隐瞒行为是否成立募捐诈骗中的欺诈？作为侵犯财产法益的犯罪类型，财产损失是诈骗罪成立的构成要件之一。与通常诈骗中被骗人因陷入错误认识而为支付，故而对自己财产损失的无意识状态截然不同，募捐诈骗的被骗人是在明知自己会有财产损失，即有意识的状态下仍予捐款，这种情形是否存在财产损失？被骗人的明知状态对募捐诈骗的成立有无影响？罗尔募捐中，筹集善款的方式是通过转发分享，捐款金额小微但捐款人数众多，这也是目前以网络为媒介的募捐诈骗的典型特征。由于小额以及微额捐献的财产损失较小，而捐款人又甚众难以查证，募捐诈骗犯罪金额的认定是司法实务中的难点。本文以罗尔网络募捐事件为例，讨论了募捐诈骗中不作为欺诈和财产损失的问题，以期为募捐诈骗的认定提供参考。

一、募捐诈骗的不作为犯

在诈骗罪的理论研究中，一般认为，除了行为人和犯罪意图及目的之外，诈骗罪还必须表现为某种特定的行为发展过程：行为人实施欺诈行为——相对人陷入（或维持）错误认识——基于错误认识处分（或交付）财产——行为人或第三方获得财产——相对人遭受财产损失。诈骗罪中的欺诈行为，表现为向受骗者表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真实的资讯。[1]欺诈行为通常为作为。对于以作为方式实施的欺诈，其成立在学理上没有争议。在侵害财产法益的犯罪类型中，诈骗罪与其他财产犯罪的根本区别之处就在于诈骗罪本质上属于“自损行为”，即受骗人的财产损失是由于他自己的处置，而这种自己处分行为是由于相信欺诈并陷入错误的理解，即欺骗和因受骗而为的财产处置之间存在因果关系。欺诈行为的实质在于使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产。[1]59因果关系的存在是欺诈行为的实质，存在因果关系即成立作为欺诈，这对认定诈骗罪至关重要。

对于欺诈行为能否为不作为，我国刑法学界的通说为肯定说，因为从实质考察欺诈行为，如果对方知道真相就不会处置财产，而行为人有义务通知却不通知，从而使对方不知道真相，当然是欺诈。[1]75以隐瞒方式实施的欺诈行为性质即属于不作为。在罗尔发布的两篇文章中，均只披露了其女身患白血病、医药费用高昂以及因罗尔暂时失业、经济现状窘迫的信息，对于家庭财产的真实状况以及医药费用的实际自付数额则没有披露；在友人公司开始运用营销推送手段在网络上及自媒体中大肆传播募捐信息时，也未补充缺失的重要信息。罗尔隐瞒部分重要信息以及未及时补充说明的行为性质为不作为。

对于不作为欺诈的成立，行为人必须具有说明真相义务这一构成要素，对此学界并无争议。根据我国刑法理论，不作为欺诈的义务来源主要有法律规定的义务、职责或专业守则要求的义务、根据合同产生的义务、由于先行行为产生的义务以及基于诚信原则产生的义务。[2]募捐行为受《慈善法》调整，《慈善法》中对募捐信息公开“真实、完整、及时”的要求是募捐者告知真相的法定义务来源。募捐者如果没有告知（或没有完整告知）真实的募捐信息，或明知捐款人已陷入对募捐信息的错误认识仍没有及时补充或纠正，则不仅违反《慈善法》的规定，同时也具备成立不作为欺诈的前提条件。由于罗尔募捐时存在隐瞒，即存在应当告知募捐信息的法定义务却未完整告知，已经具备成立不作为欺诈的前提条件。在此前提下，还需对罗尔不作为行为本身进行判断，才能确定其隐瞒行为是否成立不作为欺诈。

华南理工大学学报（社会科学版）

第3期胡学相等：论募捐诈骗不作为犯的构成要素

在学理上，以不作为方式实施的欺诈行为，属于刑法行为论中不真正不作为犯的情形，即行为人以不作为的手段实施通常由作为构成的犯罪。对于不真正不作为的定义，据日本学者日高义博概括，刑法理论上有“违反义务致结果说”、“常识说”和“法规说”，笔者在本文中采纳的是“常识说”，此说为马克昌教授所赞成，也为我国学者通认。具体于文中详述。见马克昌.刑法中行为论比较研究[J].武汉大学学报（社会科学版），2001（2）：133-147. “在不真正不作为犯的情形，一般认为必须加上‘该不作为和以作为实现法定构成要件，两者在规范上等价的判断”。[3]164这一“等价判断”在台湾学界的研究中被称为“等价条款”。“等价条款”的理论根据为德国刑法理论中对不真正不作为犯的通说“保证人说”。“保证人说”理论为德国刑法学者那格拉（Nagler）于1638年提出。這一学说将必须防止发生构成要件结果的法定作为义务叫“保证义务”，负有保证义务的人叫保证人，只有保证人的不作为才认为是不真正不作为犯的对象，再者以保证义务为媒介导出了不真正不作为犯与作为犯是等价值性判断的观点。即在明确行为人具有告知义务的前提下，尚需进一步对不真正不作为犯进行价值判断，只有不真正不作为与作为等价才能得出肯定的结论。对于诈骗罪中不作为欺诈的成立是否需要适用“等价条款”，学界存在两种对立的观点。

赞成者认为，“不作为的欺骗要达到值得科处刑罚的程度，就必须与作为具有等价性。因为，不作为的欺骗属于不真正不作为犯，而在不真正不作为犯中，并不是只要不作为与侵害结果之间存在因果关系，就能肯定构成要件符合性……只有处于保证人地位的人的不作为引起侵害结果，才能与作为引起侵害结果同等看待，才能肯定这种不作为符合构成要件。保证人地位是法律赋予其作为义务的根据，在具有发生某种侵害结果的危险的情况下，具有防止其发生的特别义务的人就是保证人。保证人在能够履行义务的情况下不履行特定义务，便成立不作为的犯罪”。 [2]

笔者以为，赞成论者关于“不真正不作为犯中，并不是只要不作为与侵害结果之间存在因果关系，就能肯定构成要件符合性”的说法可以接受。在刑法典中实行行为的成立，是以作为犯为常态的，不真正不作为犯作为例外，如要符合作为犯的构成要件，首先必须证明该不作为与作为具有同样的构成要件上的意义，即在法律意义上与作为同价值。因为在刑法典中，执行行为的确立，作为犯罪的先决条件，而不是真正不犯罪，要满足要素作为有罪，首先要证明的省略是组成的行为意识，因此在法律意义上具有相同的价值。[4]因此对不真正不作为犯的成立，存在因果关系并不能直接承认不真正不作为就具有实行行为性，对其实行行为性的承认需借助“等价条款”的价值判断。只有当不作为与作为犯的实行行为能够被同样程度看待，才能够承认其实行行为性。[5]不过，关于“不作为的欺骗要达到值得科处刑罚的程度，就必须与作为具有等价性”的看法值得商榷。这一说法虽然认同须对不真正不作为犯与作为犯进行等价值判断，但基于这一出发点认为该判断应达到“值得科处刑罚的程度”则是不准确的。等价判断解决的是不真正不作为的实行行为性的问题，因此等价判断应当围绕行为本身展开。而对危害行为的法益侵害性质和违法程度的判断，须综合考虑包括行为以外，行为主体、行为客体、罪过等其他构成要件要素才能得出准确的结论。因此仅对行为本身所进行的价值判断，无法完成对危害行为是否达到值得科处刑罚程度判断的任务。“等价条款”是在大陆法系三阶层犯罪构成理论体系下提出的，其目的就是为了将不真正不作为置于构成要件符合性阶段来解决。正如首次提出“保证人说”的那格拉所强调的：“不真正不作为犯的问题应当是构成要件，特别是实行行为的问题”。 [4]因此，欺诈行为与受骗处分财产行为之间存在因果关系是作为欺诈的条件，不能直接适用于不作为欺诈。在因果关系存在时，有必要运用“等价条款”对不真正不作为欺诈作价值判断，只有与作为欺诈相同程度的不真正不作为欺诈才具有实行行为性，不真正不作为欺诈方才成立。

反对者的基本立场是，“必须是以‘特定实施方式招致结果发生的构成要件，才需进行等价条款的判断。因此在大多数的构成要件，等价条款的判断根本就是多余的”。 [6]甚至有学者提出，等价条款对于刑法判断并未提供任何的具体贡献，因为“到底何种条件之下适用等价条款”的根本问题迄今仍未厘清，这一条款根本是个“空话”。台湾学者许玉秀在其《保证人地位的法理基础——危险前行为是构成保证人地位的唯一理由？》（《刑法的对策》，94-95页，1999年）一文中曾以德国经验为例，直言道“等价条款经过二十多年的实务验证，根本是个虚设条款，在不真正不作为犯的认定上，一旦有了保证人地位，如无其他阻却违法或阻却罪责事由，犯罪即告成立，至今没有任何实务经验可以告诉我们，究竟哪一种构成要件类型，不作為在什么条件之下可以和作为等价，至于（德国）学说则打从1975年立法成立之前就不断批评这个等价条款是个‘空话。”——作者注。林钰雄.论诈欺罪之施用诈术[J].台大法学论坛，第32卷（3）：143. 反对论的理由主要有三点：一是等价条款本身欠缺具有说服力的解释标准，二是适用等价条款的条件至今仍未厘清，三是由于等价条款本身的概念内容过于空洞，使得难以将其具体化，这也是最重要的原因。因此在对诈欺罪（诈骗罪）的研究中，即使承认诈欺就是以“施用诈术”的特定实施方式招致结果发生的构成要件，属于应运用“等价条款”加以判断的犯罪类型，但“因在诈欺罪领域同样难以发现‘有保证人地位但却不等价的具体实例来支持等价条款的有效性”，而认为等价的问题在检验行为人是否具有保证人地位时就已经一并考量而无须再适用“等价条款”。[6]

笔者认为，反对论者对“等价条款”的批评理由之一，主要是对“等价条款”适用条件及其判断标准的质疑而非针对“等价条款”本身。对“等价条款”的适用条件及判断标准问题，学界直至现在还存在诸多学说争议，并未达成共识。但若以此为由来否认“等价条款”的必要性，则并不成立。不真正不作为犯之所以成为行为论研究中的难点，最主要的原因在于其和罪刑法定原则的冲突。因为对作为犯而言，违反的是法律的“禁止性规范”，而对于不真正不作为犯，究竟要以哪些“禁止的”作为义务为前提，法律则没有明文规定（如有规定则为真正不作为犯）。因此，如要根据作为犯的“禁止性规范”处罚不真正不作为犯，就可能面临与罪刑法定原则冲突的问题。“等价条款”的提出，正是为了解决二者之间的冲突，通过引入价值判断，将不作为犯置于和作为犯同等的位置，来解决不真正不作为犯的成立问题。“等价条款”对不真正不作为犯成立的必要性不言而喻。

对于批评理由之二，认为欺诈罪领域的“等价条款”可以被“保证人地位”所包容，因此不具独立性的观点，笔者认为也难以自圆其说。这一观点将等价值判断放入“保证人地位”来一同考量，实际上是想将对不真正不作为的事实判断和价值判断合二为一，但这不仅有违认识规律，也不符合“等价条款”提出的初衷。在三阶层犯罪构成理论中，“保证人地位”为构成要件要素，在这一阶段所做的是对构成要件要素的事实判断，而“等价条款”则是通过对不真正不作为与作为进行等价值判断，将不真正不作为放入与作为同等的位置（即与作为等置），而使其得以进入构成要件符合性的判断中。即“等价条款”是一个媒介或者说是一个桥梁，使得不真正不作为能够进入到构成要件符合性阶段中，与作为的行为事实一样得到同等评价。因此“等价条款”在不真正不作为的成立中，不仅必不可少而且还具有独立价值，不能被包容进“保证人地位”这一构成要件要素中。

笔者认为，“等价条款”的目的虽然是为了等置不作为和作为，但其本质仍应属于对不作为违法性的判断。因为适用其对不真正不作为进行判断的前提是该不作为产生了对法益侵害的结果，日本刑法学家大塚仁教授指出：“为了把不作为与作为同视，就必须考虑其不作为中是否包含着实现某种犯罪的现实危险性”。 [7]85作为是以积极方式引起的对法益侵害的结果，不作为是不履行特定的义务而导致了对法益侵害的结果，二者能够等置的基础在于不作为的不履行行为与由此而引起的危害结果之间因果关系的强弱程度，即不真正不作为对法益的侵害，体现在它与现实的危害结果的因果关系上。在此种意义上，“等价条款”可以说是对不作为与危害结果之间因果关系强弱程度的判断。而这一对因果关系强弱程度的判断也就决定了不真正不作为犯的违法性程度。因此，对不真正不作为欺诈是否成立的判断，必须适用“等价条款”，且其判断顺序应置于行为人存在告知真相义务，以及不真正不作为欺诈与侵害后果之间因果关系成立这二者之后。因此，要成立诈骗罪中的不真正不作为欺诈，必须按以下序位同时具备三个构成要素：第一，行为人具有如实说明真相义务；第二，不真正不作为欺诈与侵害后果之间存在因果关系；第三，不真正不作为欺诈与作为欺诈等价。

罗尔一例中，罗尔确因女儿身患白血病而发起网络募捐，该募捐行为因必须符合《慈善法》的相应规定而使罗尔具有告知真相的法定义务。即具备第一个构成要素。罗尔应根据《慈善法》的相应规定“真实、完整、及时”的对捐款人公开募捐信息。但由于罗尔只告知了自己失业以及女儿患病的信息，并未完整说明家庭财产的真实状况以及医药费的实际支付数额，导致捐款人陷入对其经济窘迫的错误认识并予捐款，并且在捐款人陷入这种错误认识以后罗尔也并未及时纠正，放任捐献者继续维持这种错误认识而持续捐款。罗尔对募捐信息的部分隐瞒以及没有及时补充告知的不作为与捐款人的持续捐款存在因果关系。第二个构成要素具备。第三个构成要素即适用“等价条款”对罗尔的募捐行为与作为欺诈进行价值判断，如二者等同则罗尔成立不作为欺诈。在诈骗罪中由于被害人的财产损害必须由行为人的欺诈行为所导致，因此不作为是否可以被认定为欺诈行为，需探究不告知真相的不作为，是否与积极传递错误信息的作为相当。[3]164罗尔对告知真相义务的履行确实存在瑕疵，但因其女患病确属实情，失业也为真，因此罗尔的行为与积极虚构募捐信息并加以传递的作为欺诈相比，显然并不相当。罗尔的募捐行为不成立不真正不作为欺诈。

二、募捐诈骗的财产损失及其认定

作为侵犯财产法益犯罪类型之一的诈骗罪，财产损失是诈骗罪成立的构成要件要素之一。在通常的诈骗中，被骗人是因陷入错误认识而处分财产，因而对自己的财产损失并不“明知”。但在募捐诈骗中，被骗人对自己的捐款行为是有明确认识的，即“明知”自己会有财产损失但仍然处分了财产，在这种情形下被骗者是否存在财产损失？被骗人的明知状态对募捐诈骗的成立有无影响？对于第一个问题，学界形成了两种对立的观点。

肯定者认为，募捐诈骗案件存在财产损失。我国多数学者持此观点。[8-11]此观点在德国也得到大多数学者和司法判例的认同。肯定论者的理由为在这种情况下，受骗者的财产处置不是为了经济利益，而是为了达到社会目的；如果能够实现财产处置的社会目的，财产处置就成为实现社会目的的手段，当然也就不能说是财产损失；反之，如果受骗者处置财产的社会目的失败，则应认定存在财产损失，此观点是德国刑法理论的主流学说“目的失败论”。[8]我国学者张明楷教授也赞同此理由。[8]

笔者肯定募捐诈骗存在财产损失。刑法中的诈骗罪就是为了保护财产法益而设置，如果不以财产损害为要件，诈骗罪的财产保护目的将无从体现。但对于肯定论者提出的“目的失败论”这一理由笔者却不完全赞同。在募捐诈骗中，被骗人明知会有财产损失但仍然处分财产，“目的失败论”将被骗人对财产的处分解释为实现其社会目的的手段而不是出于获取财产利益的目的，将有可能陷入一个危险的境地，即使诈骗罪从保护财产法益的犯罪转化为保护财产处分自由的犯罪，这会从根本上改变诈骗罪保护财产法益的性质。因为依照“目的失败论”可以推出两种结论：一是捐款人捐款，社会目的失败，存在财产损失；二是捐款人捐款，社会目的成功，不存在财产损失。但事实是在这两种情况下，捐款人都因捐款致财产减少，而只有前者肯定了财产损失，即财产损失存在与否取决于目的是否实现。如果将“目的失败论”彻底化，在捐款目的并非体现为经济价值的情形下，如目的失败也认定存在财产损失，表面上看似乎做出了合理解释，但在实质上却完全改变了诈骗罪保护财产法益的性质。因此在募捐诈骗的情形下，如果要用“目的失败”取代“财产损失”，就必须对“目的”加以限制，即并非被骗人未能达成目的就肯定财产损失，而只有是“体现经济价值的目的”失败，才能肯定财产损失的存在。对于捐款人是否存在财产损失的判断，在承认“目的未达”的同时，还须考察这一目的是否与客观的经济价值相关。如果捐助的目的只是出于可怜、同情等单纯的善意目的，并未体现经济价值，即使捐赠目的未实现，只能被认为是动机错误，不能被看作是财产损失。 [10]实践中对乞讨者施舍财物即属于此。不过需注意的是这里仅指普通乞讨行为，如果是以胁迫、诱骗、或者利用他人乞讨的方式实施的乞讨诈骗，达到入罪标准，则要追究相应的刑事责任。对于捐助目的应体现客观的经济价值，已得到有关诈骗罪的司法解释的肯定，在最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011 年 3 月 1 日）中规定，诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的，以及以赈灾募捐名义实施诈骗的，应当依照诈骗罪的规定酌情从严惩处。为救灾、扶贫、医疗等目的而发起的募捐除了具有社会公益、道德义务性质的社会目的以外，实现这些目的确实要求捐献款物具有客观的经济价值。因此，如要采用“目的失败论”来认定募捐诈骗中是否存在财产损失，不能将被害人未达特定目的与财产损失直接等同，而应当区分不同的情形，在考察目的本身是否能够体现客观的经济价值基础上来评价財产损失的有无。在罗尔一例中，罗尔的募捐行为之所以不成立诈骗，正是因为其女患病为真，而使得捐助者的救助目的并未完全失败，因而捐款者并不存在财产损失。

否定者认为，募捐诈骗案件不存在财产损失。在德国有极少数学者持这种观点。这也代表我国部分学者的观点。[12]否定论的理由为，捐赠者不期待捐赠会获得对价，且明确知道他们的捐赠会造成己方客观的经济损失，在此范围内不可能存在欺诈，即在募捐诈骗的情形中，受骗者已经认可了自己的财产损失，行为人当然不成立欺诈。[8]

上述理由笔者不敢苟同。这一理由表面上看是贯彻了诈骗罪成立必须要求财产损失的立场，但实际上却通过否定财产损失存在模糊了募捐诈骗中另一个争议问题——被害人对财产损失的明知状态对诈骗罪成立有无影响。在通常的诈骗罪中，受骗者是在没有正确理解的情况下无意识地损害自己的利益。而在募捐诈骗中，受骗者有意识地减损己方财产。笔者认为，这实际上是属于被害人所陷入的错误认识内容为何的问题。在募捐诈骗中，被害人确实明知捐助行为会造成自己的财产减损——即这一认识并不存在错误，但被害人却因欺诈行为而对捐助想要达成的目的——即实现救助这一认识存在错误。正是因为陷入对捐助目的的错误认识，被害人才实施了捐助行为。因此被害人对财产损失的明知状态并不影响对行为人募捐诈骗成立的认定，被害人之所以实施捐助行为是因为陷入了对捐助目的的错误认识。可见在募捐诈骗中，并未打破被害人对财产损失无意识的这一要件构成，只不过在此种情形下，财产损失是以“目的失败”的形式表现出来罢了。

募捐诈骗在过去极少成为诈骗罪的行骗方式，但由于网络募捐可以在极短的时间内筹集到巨额捐款（罗尔事件即为明证）。因此近些年网络募捐诈骗案件频发。在网络募捐诈骗中，绝大多数捐款人为小额甚至微额捐献（罗尔事件中的“一元钱转发”即是）。对于这类小额以及微额捐献的捐款人的财产损失，由于金额较小，大多达不到诈骗罪的入罪门槛，而另一方面受骗人数甚众又难以查证，在司法实践中对此种网络募捐诈骗的犯罪数额究竟应采取何种认定标准？针对此类难以查证或查证数额较小、不足以按现行刑法定罪的案件，在日本实务领域中被称之为“小额诈骗”。所谓“小额诈骗”，日文原文为“寸借诈骗”，是诈骗的典型手段之一，是指诈骗行为人抓住人们的善良心理，以借款等名义分别向不同的人骗取小额钱财，而试图不引起被害人的警觉，以逃避罪责。——译者注。引自【日】西田典之.日本刑法各论（第6版）[M].王昭武，刘明祥译.北京：法律出版社 2013. 对于“小额诈骗”，日本最高裁判所认为，“即便无法特定各个具体被害人与受害金额，但如果能就募集钱款的方法、地点、钱款总额等予以特定，就可以作为—个整体来考虑”。这是日本最高裁判所第一次就募捐诈骗的案件做出判决（决定）。[13]224这一判决确认了在募捐诈骗中对犯罪数额的认定规则。笔者认为，可以借鉴这一日本最高裁判所判例的做法，将采用特定方法（如网络支付方式）募集的钱款总额作为犯罪数额加以认定，如募集钱款总额确实不能明确，还可以结合网络信息发送量、网页浏览量以及轉发量等（类似于罗尔事件中的微信打赏数量）建立一个统一且科学的客观标准来综合认定。在2016年12月20日最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中对这一做法已予以确认。《意见》中对电信网络诈骗案件的证据收集规定：“确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”。此规定即采取对犯罪数额综合认定的做法，这对“小额涉众”网络募捐诈骗的犯罪数额认定同样适用。

三、结论

罗尔网络募捐事件并非特例，网络及微信等自媒体技术的普及使得募捐诈骗得以突破传统募捐方式的局限，让行为人在短时内获得巨额利益。募捐诈骗的高额回报通过网络得以放大，成为近年来新兴的诈骗手段。对于募捐诈骗的成立，由于被骗人的明知使财产损失的认定成为难点，德国的“目的失败论”虽提出了解决方法但却存在缺陷，笔者对“目的”特定化的处理避免了“目的失败论”可能突破诈骗罪财产保护法益性质的危险。目前世界各国的现行刑法绝大部分是以作为犯的行为形态规定的，在此种主要调整作为犯（调整真正不作为犯的规范数量极少）的立法模式下，调整不真正不作为犯为例外。不真正不作为并非刑法中常见的行为形态，但对其所进行的探讨对刑法行为论研究的体系化具有重要价值，这对不真正不作为犯刑法规范的立法完善以及司法实践中疑难案件的解决意义重大。如何以主要规范作为犯形态的刑法来认定不真正不作为犯，且不与罪刑法定原则发生冲突，一直是刑法行为论研究中的难点。对不真正不作为犯认定的困境并非诈骗罪所独有。笔者在探讨募捐诈骗不作为欺诈成立时所借鉴的“等价条款”已得到德日刑法以及我国台湾地区刑法的立法确认，成为认定不真正不作为犯的总则性规范。笔者希望通过对募捐诈骗不作为欺诈构成要素的探讨而对“等价条款”的引入有所助益。最后必须强调，“等价条款”虽对不真正不作为犯的探讨具有重要参考价值，但其提出是建立在大陆法系三阶层犯罪构成理论基础之上的，如何借鉴其中的有益成分并结合我国的犯罪构成理论，为不作为犯理论研究以及立法、司法提供参考尚需深入探讨。

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