时闽　林瑀

摘 要：盗窃罪与侵占罪同属于以非法占有为目的，以非秘密的手段实施的侵财型犯罪。何为“代为保管”，是厘清盗窃罪和侵占罪的关键。载体物与封缄物都因为其自身具有良好的密封性、防盗性和安全性，排斥他人包括被委托人侵犯其内容物的特性。另外，随着社会的发展，将盗窃罪界定为“秘密窃取”的行为方式将有碍法网之严密，有必要将其延伸解释至“平和非秘密”的方式。另外，盗窃的特殊对象“家庭成员”的范围也需要更加清晰明确。

关键词：盗窃 侵占 秘密窃取 家庭成员

关于本案，司法实务界对于黄某的行为应该如何来认定有不同的看法：

第一种观点认为，黄某对存单的获取是通过合法途径，是合法保管行为，得知取款密码是公开的；取款代理人田某身份证真实，取款人明确，没有秘密可言，不符合盗窃罪的构成要件，不用侦查就可以查明事实，可以民事自诉；其窃取的仅仅是存单所有人的身份证；黄某与周某系“共同生活”，可以视为家庭成员，适用司法解释中家庭成员之间盗窃的规定；缺少侵占罪“拒不退还”的要件，不涉嫌侵占罪；另外，刑罚必须谦抑。

第二种观点认为，黄某利用替周某保管存单的有利条件，将存单中的钱财占为己有，并且没有将钱财归还周某的意思。因此黄某的行为构成侵占罪。

第三种观点认为，黄某虽然保管着周某的存单，但并不代表着周某将存单里的存款交给黄某保管，因此黄某的行为构成盗窃罪。

笔者同意第三种观点。盗窃与侵占均是可以非秘密的手段实施的侵财型犯罪。从刑法的法条规定上来看，两者区分明显：根据通说，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。[1]侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有、数额较大、拒不退还的行为。[2]看似泾渭分明的两个罪却在实际案例中表现的界限模糊不清，特别是将代为保管的他人财物非法占为己有的行为性质的界定是一个争议不断的问题。以下就将结合该案例，就盗窃罪和侵占罪之边界及盗窃罪中存在的一些争议问题进行探讨。

一、何为“代为保管”

本案中的黄某是否取得了对存单中的存款的保管权，是这个案件定性之关键所在。何为“代为保管”，也同样是厘清盗窃罪和侵占罪的关键。张明楷教授认为：“通过财物的占有支配关系，判断财物由谁占有、是否脱离了占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键”。[3]在通常情况下，我们往往将侵占罪的犯罪对象界定为合法占有的财物，由此就将“代为保管”直接解释为合法占有。但在特殊情况下，由于物之特殊性，使得保管范围并不十分清晰。比如封缄物，当封缄物转移占有关系后，受委托人是否自然地占有其中的内容物，亦如记载财产之物比如存单，被委托人在合法取得载体物之占有时，是否亦取得对其内容物之占有，对此问题的认定将会决定其成立何种犯罪。对此学界有三种不同观点：第一，委托人占有说。该学说认为物之占有关系并未转变，依然归委托人占有。第二，受托人占有说。一旦物交给受托人保管，也就意味着物之整体，从内到外都处在受托人的实际控制下，归受托人占有。第三，区别说。否定前两种学说将包装物与内容物笼统归属的做法，该说认为应该区别对待。由于封缄物处于密封状态，仅仅是包装物由于委托而转移占有，而其中的内容物并没有转移占有，仍然处于委托人的控制占有之下。[4]笔者同意区别说。对与封缄物有相同属性的载体物的处理也是如此。载体物与封缄物一样，委托人能放心地将封缄物或者载体物交给被委托人，是因为封缄物有着良好的密封性，而载体物相较于封缄物有着更加良好的防盗性和安全性，其本身已经具有了排斥他人包括被委托人侵犯其内容物的特性。因此案件中被害人将封缄物交给行为人代管时，并不意味着其将内容物也转移给行为人代管。除非委托人做出明确的意思表示，将内容物也一并转移给被委托人管理，此时委托人对被委托人的信任程度是远远大于仅仅将封缄物或者载体物交给被委托人的。因此将两者区分对待其占有状态是很有必要的。在本案中，代为保管物是银行的定期存单，为了确保财产的安全，存单上设置有密码，作为取款必备的身份证也始终在周某自己手上，就更加表明周某并没有将存单里的存款交予黄某保管的意思。存单只是存款的载体，存单本身是不具有财产价值的，所以，黄某虽然合法占有着周某的存单，但我们并不能认为黄某因此就占有了存单里的存款，也就是说周某并没有将存单里的存款转移给黄某占有，从这个角度看，笔者认为黄某构成的是盗窃罪，而不是侵占罪。

二、盗窃罪中的“秘密窃取”

在对本案的评析中，有观点认为此案中的黄某缺乏“秘密窃取”，因此不能认定是盗窃罪。对于窃取的方式在学界一直有比较大的争议。第一种观点是传统的“秘密窃取说”，赵秉志教授主张：“盗窃罪的本质特征是对他人财物的秘密窃取。”[5]其中秘密窃取又在理论上分为绝对秘密说和相对秘密说两种类型，其中绝对秘密说要求窃取行为必须不为财物的占有人或者控制人所知晓，也就是说是一种客观上的秘密性。这种学说的局限性是显而易见的，它忽略了“掩耳盗铃”的情况，将很多本属于盗窃的行为排除在盗窃罪之外。由此，就有了相对秘密说，“是指犯罪分子采取自认为不使财物所有者、保管者发现的方法，暗中窃取其财物。”[6]按照此说，公然与否的标准存在于行为人的主观认识中，行为人所采取的方式是自认为不为他人所知的，而实际上财物之占有人、控制人是否确实知晓并无妨碍。相对秘密说也因其合理性成为了盗窃罪的通说。第二种观点是平和手段说，该观点认为：盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。[7]依此观点，秘密窃取不是成立盗窃罪必备的行为方式，秘密亦或者是公开与否并不是盗窃罪和抢夺罪的区别所在。“窃取”的关键还在于将财物以平和方式转变了占有关系。笔者同意平和手段说。随着社会结构调整，不断涌现出新的犯罪类型，犯罪手段也呈现多样化，使得我国刑法中规定的几种财产型犯罪盗窃、抢夺、抢劫，此罪与彼罪之间的界限变得较为模糊、不易界定，甚至会出现危害行为无法处罚的空白区，或者是罪刑不相当的情况。如果将行为人主观上的认识作为区分盗窃罪和抢夺罪之区别，也势必会导致司法实践中司法办案人员在此问题的判断上只能依靠口供，很难具有客观性。而如果将盗窃的方式确定为非秘密的平和方式，那么盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪之间的衔接将变得紧密而自然。从行为性质上看，抢劫罪为危害等级最高的犯罪，其次是抢夺罪，两者均使用了秘密，只不过着力点不同，非秘密的情况下则可能构成盗窃罪。本案中，黄某在获知了周某的存单密码后，为了获得周某的定期存款，先是窃取了周某的身份证，其后利用周某的存单、身份证，顺利从银行取出了存款。此一连串的举动中看似只有获得周某的身份证这一个行为是秘密进行的，其他都是公开进行的，黄某的同犯田某在银行取款时并没有隐藏自己的真实身份。但是我们可以看到，得知存单的密码，盗窃周某的身份证都是为了最后一个取款行为而准备的，取款行为却是在作为被害人的周某并不知情的情況下进行的，即使周某立即发现了自己钱财被他人转走的事实，也已经是在盗窃行为结束后。所以此案中，无论按照通说还是按照平和手段说，黄某的行为都应该认定为盗窃罪。

三、如何界定“家庭成员”

在本案中，有意见认为，周某与黄某共同生活，可视为“家庭成员”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事盗窃案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。”在这一解释中，对“家庭成员”和“近亲属”进行了区分，但是却没有明确给出对“家庭成员”的范围的界定。因此，对于行为人与被害人属于共同居住的亲属关系，亦或者是行为人与被害人并非属于近亲属的非同住的亲属关系，再或者是行为人与被害人属于共同生活的非亲属关系，能否确认为家庭成员，都需要司法办案人员加以厘清。纵观国外立法，在这个问题上，许多国家对配偶间的盗窃行为都予以特殊对待，比如《加拿大刑法典》规定，夫妻于同居期间不构成盗窃对方合法财产罪，但在意图遗弃、或已经遗弃或分居者实施前述行为的，构成盗窃罪。[8]英国规定只有经检察官批准，配偶间方可起诉对方盗窃行为。而大陆法系国家的立法则不仅局限于配偶间，还将范围扩大至亲属间。《法国刑法典》规定，盗窃属于盗窃尊、卑直系亲属之财物或盗窃配偶之财物不得引起刑事追究，但夫妻已分居或者允许夫妻分居的情况除外。[9]《日本刑法典》规定，配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃罪的，免除处罚，在此之外的亲属之间犯盗窃罪的，告诉的才提起公诉。[10]而中国是一个深受传统文化影响的国家，在我国，血缘关系和姻亲关系维系下的家族制度一直深深地影响着社会生活的方方面面。相较于西方国家，我们对家族亲属之间的一些冲突行为更加的包容，再加上人们常常有“家丑不可外扬”的心理形态，因此在处理上更愿意尊重家庭成员的意志，往往从情感上人们并不十分愿意亲眼看见自己让亲人陷入刑狱。因此在对法进行解释时，我们必须要考虑到这样的文化背景因素，才有利于社会的和谐稳定。另外，从司法实践中来看，共同生活的亲属间对财产往往处于共有状态或者依附状态，各人收入并不独立由各自支配，而是共同用于生活开销，使得各人对财产的占有关系较为模糊，不易分清。因此，对于该司法解释中的“家庭成员”既然在行文上与“近亲属”相并列，也就意味着此处的家庭成员是不包括近亲属的，笔者认为，排除近亲属之外的“家庭成员”必须要具备两个条件：第一，在一个家庭内长期共同生活。第二，彼此之间具有血缘关系、姻亲关系或法律上的特定关系。在一个家庭内共同生活是说明行为人与被害人之间存在着生活上相互扶持的关系，财产存在共有关系，由此可以认为发生在这样关系中的盗窃行为的危害性远比普通的盗窃行为的危害性要小的多。而彼此之间的血缘关系、姻亲关系或者法律上的扶养、赡养、抚养关系则是符合中国古代“亲亲相隐”的传统习俗，但此亲属关系不宜无限扩大，甚至扩大到亲友的范畴。根据我国《婚姻法》的规定，直系血亲和三代以内旁系血亲禁止结婚。那也说明从血缘关系上来说，三代以内的旁系血亲依然属于关系较近的亲属，包括叔、伯、姑、侄子（女）等。而诸如公婆、儿媳、女婿之类的姻亲关系，虽然没有血缘关系，但是也在社会常理中被认可为一种由缔结婚姻而形成的亲属关系。另外法律可以拟制形成亲属关系，如收养关系。家庭成员是指相互负有扶养义务的一定范围内的直系亲属或旁系亲属。家庭成员主要指夫妻、父母子女，有时也包括指祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女及兄弟姊妹等，都是我们的家庭，包括自己的母亲的兄弟姊妹和父亲的兄弟姊妹也是家庭成员。在一个家庭内共同生活的具有血缘关系、姻亲关系或法律上的继、养关系的人都是家庭成员。家庭虽然有不同的类型，如夫妻家庭（只有夫妻两人组成的家庭。包括夫妻自愿不育的丁克家庭、子女不在身边的空巢家庭以及尚未生育的夫妻家庭）、核心家庭（由父母和未婚子女组成的家庭）、主干家庭（由两代或者两代以上夫妻组成，每代最多不超过一对夫妻且中间无断代的家庭，如：父母和已婚子女组成的家庭）、联合家庭（指家庭中有任何一代含有两对或两对以上夫妻的家庭，如父母和两对以上已婚子女组成的家庭或兄弟姐妹结婚后不分家的家庭）、单亲家庭、隔代家庭、同居家庭、同性恋家庭、单身家庭。当然随着社会的发展，即使是共同生活的家庭成员，个体的独立性正变得越来越强，经济上越来越独立，他们的财产占有关系也变得越来越明晰，因此司法解释中要求必须得到被害人谅解方可免除刑事责任。而本案中周某和黄某仅仅是同居关系，并不属于家庭成员的范畴，因此也不能按照家庭成员间的盗窃犯罪来处理。

综上所述，黄某的行为应该认定为盗窃罪。

四、强制措施的适用

黄某的行为有证据证明有盗窃犯罪事实，触犯《刑法》第264条涉嫌盗窃犯罪；盗窃人民币50021.85元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，盗窃公私财物价值3万元至10万元以上，应当认定为《刑法》第264条规定的“数额巨大”，该案盗窃数额可能属于“数额巨大”的范围，可能判处3年以上10年以下有期徒刑；黄某盗窃盲人财物，主观恶性较大，与从犯田某和被害人关系密切，有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供、翻供，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止其發生社会危险性，而有逮捕必要。符合《刑事诉讼法》第79条规定，对黄某批准逮捕。

田某是盗窃的从犯，情节较轻，采取取保候审、监视居住等方法足以防止其发生社会危险性，而没有逮捕的必要，根据《刑事诉讼法》第88条的规定，对田某不批准逮捕。

注释：

[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第504页。

[2]参见刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2012年版，第625页。

[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第905页。

[4]参见刘士国：《中国民法典指定问题研究》，山东人民出版社第2003年版，第149页。

[5]赵秉志：《盗窃罪研究》第2002年版，第52页。

[6]高铭暄：《刑法学》，法律出版社第2012年版.第486-487页。

[7]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社第2007年版，第724页。

[8]参见建林等译：《加拿大刑法典》，中国政法大学出版社1999年版，第209-210页。

[9]参见罗结珍译：《法国刑法典》，中国公安大学出版社第1991年版，第105页。

[10]参见张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社第1998年版，第76-78页。