文 《法人》特约撰稿 李贵连

沈家本的改革梦

文 《法人》特约撰稿 李贵连

习近平总书记于5月3日考察中国政法大学时，来到逸夫楼一层大厅参观65周年校史及成果展。他被一套《沈家本全集》丛书吸引，拿在手中认真翻阅。之后，86岁高龄的著名法学家、中国政法大学终身教授张晋藩在主题为“谈谈依法治国的历史借鉴问题”的座谈发言时说，习总书记很重视传统法文化，他在过去的讲话中几次提到“民惟邦本，本固邦宁”的古书记载。今天，借有“沈家本研究第一人”之誉的北京大学法学院教授、华中科技大学法学院特聘教授李贵连的新书《现代法治》出版之际，再来深入了解一下沈家本的法治思想

1978年，我幸运地考进北京大学法律学系，师从张国华教授，攻读中国法律思想史。进校大概一个学期，张师就明确告诉我，硕士学位论文以沈家本法律思想为题。那是一个知识饥荒的年代，沈家本这个名字，即使在法学界，知道的人也并不太多。作为“文化大革命”前夕进入大学的法律系本科毕业生，我只能用“闻所未闻”来表述我当时对沈家本的认知。我的研究就在这种状态中开始的。

斗转星移，迩来已近40年。我的硕士学位论文，开始以《沈家本的法律思想研究》为题。经过几年的努力，20世纪80年代中期，草成《沈家本的法律思想》《沈家本传》《沈家本年谱》三种。书虽然出版了，但我并不满意，粗疏讹陋之处所在多有。但是，大概是当年知识饥渴的原因吧，它们的社会效果还不错。台湾的黄静嘉先生，在20世纪60年代就是研究薛允升的专家。《沈家本年谱初编》面世不久，我就收到他的来信，讲述他在日本东京东丰书店看到《沈家本年谱初编》的惊喜，以及他对这本书的高度评价。因此书缘，我们成了忘年交，并由此开启了海峡两岸法史学的交流。

作为一名法史研究者，忠实历史是我的职责。“法治主义为立宪各国之所同，编纂法典实预备立宪之要著。”这种对法律价值的认同，不是我的臆断，是白纸黑字留给我们的证据。正是出于这种考虑，所以行文多引原文，由读者自己去判断。

沈家本（1840—1913），清代著名法学家和立法专家，字子惇，又作子敦，号寄簃，浙江归安（今浙江省湖州市）人。同治三年（1864年）进入清朝刑部做官，光绪九年（公元1883年）考奉天各司主稿，兼秋审处坐办，律例馆提调。以对传统法学（律学）的精熟，被官场和士大夫所推许，“以律鸣于时”，是当时刑部最出色的司员之一。光绪十九年（1893年）出任天津知府，因“以宽大为治”“用律能与时变通”而受到时人称誉。后来调任直隶首府保定府知府。在此期间，因董福祥甘军过境，捣毁保定北关外法国教堂，引起中外交涉。他与法国传教士据理力争。为此，在八国联军占领保定期间，被侵略军拘留近四个月。1910年，中国第一个全国性的法学学术团体北京法学会成立，沈家本被推为首任会长。在中国传统法律转轨、中西法律和法学融合以及中国近代法学兴起的过程中，沈家本起了承前启后的作用。

1900年，慈禧太后接过维新志士的变法旗号，下令变法，拉开了法律改革的序幕。发生在19世纪、20世纪之交的这场法律改革，是戊戌维新时期维新思想家法律改革要求的继续，是中国历史上最为重要的一次改革。这次改革开启了中国法律现代化之门。中国法律向现代演进。迎合1906年预备立宪的需要，中国水土第一次移植了西方法治。

法治，是沈家本的梦，他主持法律改革，追的就是这个梦。但是，晚清立法修律是专制帝王政治权力危机的产物，而不是理论成熟的民众政治行动。沈家本接受的是帝国皇帝的修律任命诏书，他是清帝国的修律大臣，而不是君主立宪国或共和国议会推举的法律起草委员会主任。他主要从救国救亡角度来接受西方法治，认为实行西方式的法治就能强国救国。由于主客观上的种种原因，他的这种法治追求，理论缺失在所难免。这是20世纪初年法律改革者追求西方法治的死穴。

那么，理论缺失在什么地方呢？

现代法治的原则是人权保障和分权。沈家本说过，申韩法治是专制之尤，也就是集权。西方法治是三权分立，互相维持，使人人都有自由的便利，又不超越法律的范围。但这仅仅是几句话，是纲，没有展开，没有理论体系。在人权保障上，“礼法之争”可以说是围绕人权的法律论战，法派当时就提出，制定新法的一个重要目的就是保护人权。还有禁止买卖人口、废除奴婢律例，都可以说是人权的保障。但同样缺少理论体系的支持。

司法独立是沈家本法治追求的重要部分，在理论上他做过一些论证。他的论证分为两层：一是通过分析传统中国行政兼理司法的四大弊害，来间接说明司法独立在近代中国的必要性；二是司法独立已成各国的潮流，而且是中国古已有之的良规。

沈家本归纳的行政官兼理司法存在四大弊害，简言之就是：行政官员没有专门的法学知识；胥吏容易营私舞弊；上诉制度流于虚设，相关法规几乎形同具文；以及它的存在有碍收回领事裁判权。这种论证，没有触及行政官兼理司法这个制度本身与传统君主专制之间的必然关系。司法独立制度本身的独立价值——作为贯彻西方权力分立的重要制度设计以保障公民的自由和权力——实际上被有意无意地抽掉了。在西方，无论是在英、美等普通法国家还是在法、德等大陆法系国家，司法独立制度的建立，是保证有超然于诉讼双方之上的公正裁判者，防止各式各样的专断权力对公民权利和自由的侵犯。尤其是抵御国家本身和作为国家代表的当政者（也就是通常所说的公权力）对公民的威胁，使司法成为人民权利的最后庇护所。这方面的论证，沈家本着墨不多，他只简略地说“司法独立，与立宪国关系至为密切”。

《调查日本裁判监狱报告书》卷前奏疏。但是，两者“密切”在何处？立宪国优于专制国的地方何在？这些问题都没有论及。是不敢论、不想论还是不知道、无法论？现在找不到答案。司法独立停留在操作层面上，这种功利性的司法独立观只会产生更功利的“法治”理论。这种工具主义层面上的司法独立和“法治”，在相当大的程度上揭示了它在近代中国的命运。

沈家本

为什么会这样？原因在于时代。

唐德刚常说时势比人强。现代法治，无论是君主立宪下的君宪法治国还是民主立宪下了的“共和法治国”，都是西方现代国家模式。这种模式，以“立宪”为前提。不管这种“立宪”是民主的还是君主的，抑或是君民共主的，宪法政治的推行都要求权力的分立与制衡。但是，清帝国的“立宪”，是在内外交困的局面下，为稳定自身统治权力而被迫宣布的“立宪”。他要的是集权，而不是分权，是借立宪集权于皇帝，集权于清朝贵族。这种“立宪”，不但不同于西方的民主立宪，与日本的“君主立宪”也相去甚远，甚至还是导致清帝国被迅速推翻的重要原因。

在这样的环境中，沈家本按照自己的理想而构建的制度，其实际状况会怎样呢？清帝国无可奈何的“立宪”，是沈家本通过司法独立来推行近代中国“法治”的理想受挫的关键原因。

七十三、八十四，阎王不请自己去。1913年6月9日，是传统农历的端午节，这位现代法治的追求者阎王不请自己去了。这不是一个好日子，悲愤的屈原就是这天投江的。眼睁睁看着自己亲手所做的改革，收到这样的成果，现实太残酷、太无情了，“可怜破碎旧山河，对此茫茫百感多”。他吟咏着、叹息着离开了这个世界。